最高法院一○六年度台上字第一○一七號

最高法院刑事判決　　　　　　一○六年度台上字第一○一七號

上訴人

王家豪（原名王明耀）

選任辯護人

陳澤嘉律師

上訴人

邱偉民

　　　　　　林佑丞

　　　　　　張嘉鶴

上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國一○六年一月十二日第二審判決（一○五年度原上訴字第七號，起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署一○四年度偵字第四一九七、四五五三號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、邱偉民、王家豪、張嘉鶴部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人邱偉民、王家豪（原名王明耀）及張嘉鶴有其事實欄所載，與林佑丞、容玄武及董晨歡（容玄武及董晨歡業經法院判處罪刑確定）共同傷害被害人陳志仁及非法剝奪其行動自由之犯行；另認定邱偉民、王家豪有其事實欄所載，與林佑丞、容玄武共同未經許可持有可發射子彈具殺傷力槍枝一支（下稱系爭槍枝）及子彈二顆（下稱系爭子彈）之犯行，因而撤銷第一審關於王家豪及張嘉鶴之科刑判決，並變更檢察官所引殺人未遂之起訴法條，就王家豪部分改判仍依想像競合犯關係，從一重論以共同非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑三年六月，併科罰金新臺幣（下同）二萬元，及諭知罰金如易服勞役之折算標準暨相關之沒收；就張家鶴部分改判依想像競合犯關係，從一重論以共同非法剝奪他人行動自由罪，處有期徒刑一年。另維持第一審變更檢察官所引殺人未遂之起訴法條，依想像競合犯關係，從一重論邱偉民以共同非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，依刑法第四十七條第一項關於累犯之規定加重其刑後，處有期徒刑七年，併科罰金五萬元，及諭知罰金如易服勞役之折算標準暨相關沒收之判決，而駁回邱偉民在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（張嘉鶴於原審已坦承共同非法剝奪他人行動自由之犯行，並未提出否認犯罪之辯解）；對於邱偉民及王家豪所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。

另原判決以不能證明張嘉鶴有如檢察官起訴意旨所指如原判決理由欄標題柒之一所示之共同未經許可持有系爭槍枝及子彈之犯行，而就該部分說明應不另為無罪諭知之理由。核其所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於上述部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

邱偉民上訴意旨略以：依證人容玄武、林佑丞、王家豪及陳志仁分別於警詢、偵查中或第一審所為關於伊有無授意持槍及強押陳志仁，暨在嘉義縣沄水橋或龍山腳堤防槍擊現場有無指示容玄武或林佑丞開槍之陳述意旨以觀，系爭槍枝及子彈均係容玄武自己主動攜至槍擊現場並取出使用，而槍枝射擊係當時伊與陳志仁對話或拉扯中所衍生之突發狀況，均與伊無關，伊並未交付槍枝予其他共同被告，亦未授意強押及傷害陳志仁。且被害人陳志仁與伊前有糾紛，其指證復有前後不一致之情形，而容玄武、張嘉鶴、董晨歡及王家豪等人之陳述不僅前後反覆不一，且與陳志仁所為對伊不利之指證不符，均有瑕疵而不具憑信性。原判決未採取相關證人所為對伊有利部分之證詞，竟僅擷取陳志仁及其他共同被告對伊不利部分之陳述，據以認定伊有共同非法持有具殺傷力之槍、彈及非法剝奪他人行動自由之犯行，其採證殊屬可議云云。王家豪上訴意旨略以：㈠、伊於偵查中固證稱：伊有目睹容玄武帶包包進來邱偉民住處，嗣從包包裡取出二把（改造）手槍，並組裝槍械後，將槍枝分成二袋，由林佑丞、容玄武各揹一個包包到沄水橋；但伊於第一審已改稱：伊並未聽聞邱偉民指示容玄武帶東西，亦未目睹容玄武組裝槍械或分裝槍枝等語，且伊始終並未接觸槍枝，對於系爭槍枝並無任何實質支配關係，應無共同非法持有槍、彈之行為。原判決並未說明伊對系爭槍枝究竟有何實質支配關係，僅憑伊於偵查中所為不利於己之陳述，遽認伊主觀上與邱偉民等人有共同非法剝奪他人行動自由及非法持有具殺傷力槍、彈之犯意聯絡，自有不當。

㈡、縱認伊於邱偉民等人出發前已瞥見林佑丞及容玄武攜帶槍枝，而於案發之前已知悉系爭槍枝存在。然同案被告張嘉鶴於案發當時擔任汽車駕駛，於本件案發第一現場沄水橋時聽聞槍聲而知悉林佑丞等人持有槍枝，嗣張嘉鶴隨同至本件案發第二現場龍山腳堤防，後見聞容玄武持槍射擊陳志仁，則張嘉鶴在第二次槍擊前已知悉系爭槍枝存在，故張嘉鶴與伊對於槍擊案發生前知悉系爭槍枝存在之情節完全相同。惟原判決認定張嘉鶴對於其他共犯持有槍、彈部分並無犯意聯絡，卻認定伊與邱偉民等人有共同非法持有系爭槍枝及子彈之犯行，其採證標準不一，顯有未洽云云。張嘉鶴上訴意旨略以：伊並無傷害陳志仁之犯行，亦非傷害陳志仁之共同正犯，然原判決就伊所犯非法剝奪他人行動自由部分，竟量處較第一審判決為重之刑，於法未合云云。

惟證據之取捨、事實之認定及刑罰之裁量，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，而所量之刑既未逾越法定刑度範圍，亦無顯然違背比例、公平及罪刑相當原則者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。㈠、以自己犯罪之意思，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪目的者，即應對於全部所發生之結果共同負責，初不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。原判決依憑邱偉民所為其有撥打電話給容玄武、董晨歡、林佑丞、王家豪及張嘉鶴等人，容玄武等五人始跟隨其前去與陳志仁談判，嗣彼等抵達沄水橋現場時，容玄武及林佑丞將陳志仁押上張嘉鶴駕駛之自用小客車，其則搭乘董晨歡所駕駛另一部自用小客車跟隨在後，其後抵達嘉義縣龍山腳堤防時，其看見容玄武持槍射擊陳志仁，王家豪則拿刀砍陳志仁等情之自白；參酌被害人陳志仁、證人即共同正犯容玄武、董晨歡、王家豪、張嘉鶴及林佑丞於偵查中及第一審之證詞，以及卷附車輛行車軌跡路線圖、診斷證明書、急診病歷、急診護理評估表、X 光照片、傷口照片、嘉義縣警察局現場勘察報告、內政部警政署刑事警察局鑑定書、第一審就警備車監視器錄影（音）光碟製作之勘驗筆錄，暨扣案容玄武持有之ＩＰＨＯＮＥ手機及槍枝二支（其中一支具有殺傷力）等證據資料；並說明：本件事發起因於邱偉民與陳志仁間之金錢糾紛，且係邱偉民糾集林佑丞、容玄武、王家豪、董晨歡及張嘉鶴等人一同赴約與陳志仁談判，出發前邱偉民早已於車內備妥棍棒、刀械等兇器，準備押人教訓，邱偉民並囑咐容玄武攜帶槍枝及子彈前來，在其住處分配槍枝及子彈交由容玄武及林佑丞各別保管，而邱偉民於沄水橋現場大聲對陳志仁咆哮、嗆聲，要求陳志仁上車，林佑丞即持槍射中陳志仁左臀後側，嗣陳志仁上車被載至龍山腳堤防後，容玄武又持槍擊中陳志仁右大腿，王家豪則持邱偉民放置車內之刀子砍割陳志仁左膝，堪認邱偉民於出發前與林佑丞等五人已達成限制陳志仁行動自由之合意，另與林佑丞、容玄武及王家豪具有共同非法持有系爭槍枝、子彈之犯意聯絡；且邱偉民在容玄武向警方投案之前，要求容玄武單獨扛下持有槍枝及子彈部分之刑事責任，復於第一審開庭押解途中，在警備車內教導陳志仁如何為邱偉民脫免罪責之不實陳述等情綜合判斷，認定邱偉民確有如原判決事實欄所載共同非法持有具殺傷力之槍、彈及非法剝奪他人行動自由之犯行，已詳敘其憑以認定之證據及理由。對於證人陳志仁、容玄武、王家豪、董晨歡及張嘉鶴前後不一致之證述，何者為可信，何者為不足以採憑，暨邱偉民所為各項辯解如何均不足以採信，亦均逐一詳予指駁，及說明其取捨之理由。核其所為論斷，並無違反經驗法則或論理法則等情事。邱偉民上訴意旨並非具體指明原判決上揭認定及論斷究有何違背法令之情形，仍執其在原審之相同辯解，對於原判決採證認事職權之合法行使，暨其有無共同非法持有具殺傷力之槍、彈及剝奪陳志仁行動自由之單純事實，再事爭執，要非適法之第三審上訴理由。

㈡、刑事法上關於未經許可持有槍枝、子彈罪之成立，所謂「持有」，並非必須親自對該槍、彈實行管領行為為必要，如以共同犯罪之意思，事先有犯意之合致，而由其中一部分人對該槍、彈實行占有、管領行為者，仍應論以該未經許可持有槍、彈罪之共同正犯。原判決已敘明王家豪於偵查中證稱：其在案發當日自邱偉民住處出發前，已知悉容玄武依邱偉民指示攜帶槍、彈前來，並由林佑丞、容玄武各持一支槍等語，核與證人即共同正犯董晨歡及容玄武於偵查中及第一審證述之情節相符，而王家豪於應邀出發前，即已明知邱偉民此行目的意在強押陳志仁，並予以教訓傷害，其又知悉同行之林佑丞及容玄武攜槍、彈在身，顯然對於嗣後可能持槍要脅或傷害陳志仁已知之甚詳，是王家豪與邱偉民、林佑丞、容玄武四人間，事先已有犯意之合致，並且相互利用，推由林佑丞及容玄武攜帶系爭槍、彈，嗣並利用陳志仁遭林佑丞槍擊受傷，而參與強押陳志仁上車，均應論以共同非法剝奪他人行動自由及未經許可持有槍、彈罪之共同正犯；至王家豪在原審改稱：其未聽聞邱偉民指示容玄武帶東西，亦未目睹容玄武在家組裝槍械或分裝槍枝云云，與上揭事證不符，不足採信等情，已詳敘其憑據及認定之理由（見原判決第三十八頁倒數第三行至第四十頁第十三行、第四十五頁倒數第七行至第四十七頁第九行）；核其所為之論斷，與經驗或論理法則無違。王家豪上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意，漫謂原審並未調查其他佐證，遽認其在偵查中之自白與事實相符為不當云云，而就原審採證職權之合法行使任意加以指摘，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。

㈢、共同正犯之成立，除共同實施犯罪行為者外，其就他人之行為負共犯之責者，以有意思聯絡為要件，若事前並未合謀，實行犯罪行為之際，又係出於行為者獨立之意思，即不負共犯之責。

原判決依證人邱偉民、林佑丞及王家豪之證述意旨，說明：張家鶴於出發前「不知」同行之人攜有槍、彈，至其在現場雖有聽聞槍響，並看見下車之林佑丞或容玄武持槍之事實，然張家鶴與邱偉民等其他共同正犯抵達沄水橋現場，至強押陳志仁上車前往龍山腳堤防之時程大約三至七分鐘，時間甚短，亦難逕以推認其在此短暫時間內，已與持槍之人互為利用而形成共同持有槍、彈之犯意聯絡，且林佑丞及容玄武分別在沄水橋及龍山腳堤防持槍槍擊陳志仁一節，亦非張家鶴事先所能預料，因認在本件押人行動中擔任駕駛之張家鶴於出發前不知同行之人攜有槍、彈，主觀上僅認知其所駕駛之車內有刀棍等兇器，即可遂行剝奪陳志仁行動自由之目的，而對於林佑丞等人持有槍、彈部分，未有主觀認知或互為己用之犯意聯絡等情綦詳（見原判決第六十二頁第七行至第六十四頁第六行）。而張家鶴上開犯罪情形，與王家豪於出發前已目睹容玄武依邱偉民指示攜帶槍、彈前來，並由林佑丞及容玄武各持一支槍，嗣於沄水橋及龍山腳堤防，林佑丞及容玄武分別下車開槍射擊陳志仁，王家豪則持刀砍傷陳志仁，而與邱偉民、林佑丞、容玄武等人分擔實行非法剝奪他人行動自由及非法持有槍、彈犯行之情節殊異，原判決因而為不同之論斷，尚無違背經驗法則或論理法則之情形。王家豪上訴意旨，漫謂原判決論斷其與張家鶴有無共同非法持有槍、彈之主觀犯意，採證標準不一云云，無非係對原審採證認事職權之適法行使任意指摘，依上述說明，亦非合法之上訴第三審理由。

㈣、刑事訴訟法第三百七十條第一項固規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。」學理上稱為上訴禁止不利益變更原則；然依其但書之規定，倘因原審判決適用法則不當而撤銷之情形，該上級審即非不得諭知較原審判決為重之刑。又此所稱法則，包含刑法總則、分則與其他相關之特別刑法規定。本件原判決認定張家鶴，除非法剝奪被害人陳志仁之行動自由罪外，另對於陳志仁又構成傷害罪，其所犯上述兩罪間具有想像競合犯關係，應從一重之非法剝奪他人行動自由罪處斷；而第一審判決就傷害罪部分認為與非法剝奪他人行動自由罪間為併罰之數罪關係，而予以分論併罰，其適用法則不當，因而撤銷第一審關於張家鶴之科刑判決，就非法剝奪他人行動自由罪部分，因該罪之評價已包括傷害被害人身體法益，其可非難性較第一審所認定者為高，因而改判量處較第一審判決所諭知之刑度為重之刑，經核與刑事訴訟法第三百七十條第一項但書規定無違，自不得任意指為違法。張家鶴上訴意旨就原審前揭適法之論斷，暨量刑裁量權之適法行使，任意指摘，依上述說明，亦難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

㈤、至邱偉民、王家豪及張嘉鶴其餘關於非法持有改造手槍、子彈，及非法剝奪他人行動自由部分之上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，邱偉民等三人此部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又原判決關於邱偉民等三人想像競合犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪部分（最重本刑為三年以下有期徒刑），係刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件。

其等對於得上訴於第三審法院之非法持有改造手槍、子彈及非法剝奪他人行動自由部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則不得上訴於第三審法院之傷害罪部分，自無從適用審判不可分原則併為實體上審判，應一併駁回。

乙、林佑丞部分：查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件上訴人林佑丞因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服原審判決，於民國一○六年一月二十六日具狀聲明上訴，但其刑事上訴狀並未敘述上訴理由，僅敘明「理由另狀補陳」，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，亦應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。

最高法院刑事第七庭