臺灣高等法院94年度上訴字第325號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 94年度上訴字第325號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

姜志俊律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第1049號，中華民國93年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第1796號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

乙○○明知Ｋｅｔａｍｉｎｅ（俗稱愷他命）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，竟於民國93年1月11日晚間某時許，搭乘黃金得（已更名為戊○○）所駕駛之車號ＣＯ—4859號自用小客車，至臺北市○○○路與丙○○會合後，黃金得因身體不適欲睡覺，遂由丙○○接手駕駛擬返黃金得臺北縣新店市○○街住處，途中黃金得手機響起，由乙○○代為接聽後，再由丙○○接聽，知悉有一姓名年籍不詳、自稱為鄭偉霖之成年男子，欲向黃金得以新台幣（下同）2500元之價格購買搖頭丸4顆及愷他命2小罐，乙○○遂與黃金得（業經本院另案判處意圖販賣而持有第二、三級毒品罪，現上訴最高法院）、丙○○（由檢察官為不起訴處分），基於共同販賣第三級毒品之犯意聯絡，與該名男子相約至臺北縣新店市○○路○段85號之加油站前進行毒品交易。旋於93年1月12日凌晨零時許，由丙○○駕車至前揭約定地點等候，乙○○乃自車上排檔桿下方置物箱內，取出黃金得持有之搖頭丸4顆（經檢驗結果內僅含有第三級毒品愷他命成分）及丙○○所交付之第三級毒品愷他命2小罐，下車等待前來拿取毒品之人，適有員警因不詳民眾檢舉有人進行交易毒品，而前往現場埋伏，乃於同日凌晨零時30分許，當場在乙○○手中查獲前揭毒品而販賣未遂。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○坦承於上揭時地手持搖頭丸4顆及愷他命2小罐下車等候來客而為警當場查獲之事，惟矢口否認有何販買毒品之犯行，辯稱：買主打電話時是丙○○所接，到了交易地點丙○○囑其將東西拿下去，其不知道販賣毐品云云。經查：

（一）、被告於93年1月12日凌晨，與黃金得、丙○○共同乘坐黃金得所使用之車號ＣＯ—4859號自用小客車返家時，因黃金得身體不適而由丙○○接手駕駛，途中因黃金得手機響起，被告代黃金得接聽電話後，由丙○○接聽後，即與該名不詳姓名年籍之男子相約至臺北縣新店市○○路○段85 號加油站前交付毒品，於同日凌晨零時30分許，丙○○駕駛前開自小客車至查獲地點，由乙○○持搖頭丸4顆（經鑑定結果為愷他命）及愷他命2小罐，下車等待，適有員警前往取締，當場在乙○○手中查獲前揭毒品等情，業據被告於警詢、偵查及原審及本院審理時供承不諱，並經證人即現場查獲員警丁○○、甲○○於偵查中結證屬實（93年度偵字第1715號卷100至102頁），證人丙○○於本院審理時亦坦承被告持有之2小罐粉末係向其拿取等語（見本院94年11月25日審判筆錄），並有藥錠4顆及粉末2小罐扣案可資佐證。而上開毒品經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均含有第三級毒品愷他命成分，有內政部警政署刑事警察局93年2月27 日刑鑑字第0930030157鑑驗通知書一份在卷可憑（見93 年度偵字第1715號卷第129至130頁），是被告於本件為警查獲當時，客觀上確有下車欲交付第三級毒品予他人而為警查獲之事實，已堪認定。

（二）、被告雖辯稱：其不知下車交付者為毒品云云。惟查，其於原審準備程序自承：「毒品是丙○○交給我的，我承認我有將毒品受託交付予第三人」等語（93年度訴字第1049號卷準備程序筆錄第2至3頁），且參諸被告於偵查中已明確供稱：「我當時下車，拿4顆ＭＤＭＡ及2罐愷他命要給一個成年男子，突然警方就衝出來了」等語（93年度偵字第1796號卷第57頁），佐以臺灣臺北地方93年度訴字第301號被告黃金得違反毒品危害防制條例案件曾勘驗本件被告於93年1月12日之偵查錄音帶，檢察官問及被告：「你怎麼知道哪一種是搖頭丸，哪一種是愷他命？」，被告亦答稱：「因為我吸食過搖頭丸」等語，有93年5月17日勘驗筆錄後附之譯文一份在卷可稽（參見93年度訴字第301號勘驗筆錄第52頁反面），顯見被告主觀上已明確知悉其下車所欲交付者，即為4顆搖頭丸及2小罐愷他命甚明。所辯不知情，應係臨訟編造之詞，不足採信。又被告雖以：後來係由丙○○接聽電話與對方約定地點，其不知當時是在販賣毒品云云置辯，然參以被告於偵查中已明確供稱：有男子打電話給黃金得，是我國小同學鄭偉霖打來的，他認為黃金得有賣毒品，但丙○○說有，並由丙○○接電話與對方說，之後丙○○就要去新店賣毒品等語（見93年度偵字第1796 號卷第67頁），其後於台灣台北地方法院93年度訴字第301號案件審理時亦到庭結證陳稱：接電話時，對方說要找黃金得，然後我就說他在睡覺，他說請問一下你們這裡有沒有在販賣，我說沒有在販賣毒品；（

官問：問你們有沒有在販賣搖頭丸？）愷他命，我告訴他沒有，後來丙○○聽到有販賣這個字眼，他就把電話拿過去等語（93年度訴字第301號第31頁及93年度訴字第1049號第72至74頁93年12月20日勘驗筆錄）。參以被告於接聽前開詢問黃金得有無販賣毒品之電話後，即由丙○○駕駛自小客車前往查獲地點，並委由被告持毒品下車欲交付他人等情，益徵被告至遲應於持毒品下車前，其主觀上已知悉當時係要下車將毒品販賣予他人無誤。

（三）、綜上本件事證已臻明確，被告及丙○○、黃金得於本院互相推卸之辯詞，均不足採。被告與黃金得、丙○○有共同基於營利之意圖而販賣第三級毐品未遂之之犯行，洵堪認定。

二、按愷他命（ketamine）為毒品危害防制條例第2條第3款所列之第三級毒品，被告依約下車交易毒品時，因警方事先接獲線報至查獲地點將其逮捕而未遂，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告意圖販賣而持有第三級毒品愷他命進而販賣未遂，其販賣前意圖販賣而持有愷他命之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告與黃金得、丙○○間有犯意聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。又被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第26條之規定按既遂犯之刑減輕之。爰審酌被告年僅20歲，年輕識淺，復因與共犯黃金得交往後染上毒癮，受其影響乃與黃金得、丙○○共同販賣毒品，衡其犯罪情狀及販賣毒品僅有一次，且屬未遂、尚非對社會造成實質之危害，本身又無所得利益，足認其犯罪情狀縱宣告法定最低度刑，猶嫌過重，情輕法重，情狀尚堪憫恕，依刑法第59條之規定，遞予減輕其刑。

三、原審據以論罪科刑固非無見，惟查被告僅就其手上持有被查獲之含第三級毒品愷他命成分之粉末2小罐及藥錠4顆，與黃金得、丙○○有犯意聯絡，其餘扣案之毐品並非被告所持有，亦非其主觀犯意所知，原審就其餘毐品均認定係被告犯罪持有之物，尚有未洽。被告上訴否認犯罪及檢察官上訴指被告尚有販賣第二級毒品未遂犯行（如後述）雖均無理由，惟原判決既有可議之處，自應予撤銷改判。爰審酌被告明知愷他命係毒品，足以殘害人之身體健康，竟欲販賣予人施用，危害他人身體健康，及其智識程度、犯罪之動機、手段、販賣毒品之次數僅有一次、及本次販賣毒品之數量不多等一切情狀，仍量處有期徒刑2年。扣案含第三級毒品愷他命成分粉紅色圓形藥錠4顆、粉末2罐，係共犯黃金得、丙○○所有，與被告共同販賣第三級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至其餘扣案毐品與本件論罪科刑之犯罪事實無涉，故不於本案併予宣告沒收或沒收銷燬之，附此敘明。

四、檢察官起訴意旨另以：被告於上揭時地，持甲基安非他命四顆下車等待前來拿取毒品之人云云，因認被告前揭所為，另涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪云云。惟查：檢察官認定被告為警查獲之藥錠4顆，屬第二級毒品甲基安非他命，無非係以前揭內政部警政署刑事警察局93年2月27日刑鑑字第0930030157鑑驗通知書為其主要論據。然被告為警查獲當日所持有之4顆藥錠為粉紅色乙節，業據其於原審供述在卷（見台灣台北地方法院93年度訴字第1049號93年11月16日審判筆錄第24頁），該紅色藥丸經送內政部警政署刑事警察局檢驗結果，僅含有第三級毒品愷他命，並未檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，亦有鑑驗通知書附卷為憑，是檢察官此部分所指，顯有誤會。又被告主觀上雖認為其所欲交付者乃第二級毒品ＭＤＭＡ（俗稱搖頭丸），已如前述，然按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。我國暫行新刑律第十三條第三項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定（參見最高法院92年度台上字第1263號判決要旨）。是依據「所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之法理，自應認被告僅成立販賣第三級毒品未遂罪。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指之販賣第二級毒品犯行，本件關於被告此部分犯罪之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，自無從為有罪之確信，此部分本應為被告無罪之諭知，惟此部分與前揭論罪科刑之部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第19條第1項、刑法第11條前段、第28條、第26條、第59條，判決如主文。

本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。