最高法院109年度台上字第5664號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5664號

上訴人

張仕偉

上訴人

顧豐栩

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年2 月13日第二審判決（108 年度上訴字第3406號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108 年度偵字第7451、8564、8621號，108 年度毒偵字第1649號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人張仕偉有其附表（下或稱附表）一所示單獨販賣第二級毒品甲基安非他命14次，其附表四所示與上訴人顧豐栩共同販賣甲基安非他命1 次，及其附表三所示轉讓禁藥甲基安非他命1 次之犯行；上訴人顧豐栩有其附表二所示單獨販賣甲基安非他命3 次（編號3 之犯行為未遂犯）及其附表四所示與張仕偉共同販賣甲基安非他命1 次之犯行，因而維持第一審就張仕偉論處如其附表一、三、四「罪名與宣告刑」欄所示之罪刑，及諭知相關之沒收及追徵，並定其應執行刑為有期徒刑8 年6 月，另就顧豐栩論處如其附表二、四「罪名與宣告刑」欄所示罪刑，及諭知相關之沒收及追徵，並定其應執行刑為有期徒刑5 年6 月之判決，而駁回上訴人等在第二審關於上開部分之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開部分尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴人等上訴意旨：

(一)張仕偉上訴意旨略以：伊先前所犯為施用毒品罪，與本案所犯販賣與轉讓甲基安非他命犯行之手段、目的、動機均不相同，原判決以伊有施用毒品前科為由，就伊所犯本件販賣及轉讓甲基安非他命犯行，依累犯規定加重其刑，與司法院釋字第775 號解釋意旨有違。伊與本案毒品買受人鍾敏正等人相識，經常互相調取毒品，本案亦循往例為之，伊僅從中賺取施用毒品之利益，並未因轉售而更有所得，與大盤毒販相較，其犯罪情節及對社會之危害顯較輕微，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用。而毒品危害防制條例第17條第2 項與刑法第59條所規定之減刑要件、目的均不相同，兩者均屬各自獨立之減刑規定，並無互相排斥之作用，原判決以伊已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定為減刑，而認伊並無刑法第59條酌減其刑規定之適用，要屬不當云云。

(二)顧豐栩上訴意旨略以：伊於偵查中已就被訴如原判決附表二編號2 所示販賣毒品犯行，承認有為佘長壽向綽號「阿強」者調取甲基安非他命之事實，另就被訴如原判決附表四所示與張仕偉共同販賣甲基安非他命犯行，承認有駕車搭載張仕偉前往約定地點與購毒者進行毒品交易，堪認伊已於偵查中自白本件被訴販賣甲基安非他命犯行，原判決就上開部分未依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑，顯有可議。而上開2 次被訴販賣毒品犯行，伊均非交付毒品及收取價金之人，即令伊有販賣毒品行為，情節亦屬輕微，較之大量擴散毒品之大盤毒販顯然有別，可見伊本件犯罪有情輕法重而堪予憫恕之情，原審未依刑法第59條之規定酌減其刑，同屬違誤云云。

三、惟查：

(一)毒品危害防制條例第17條第2 項所規定之「自白」，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，亦即自白內容，應有基本犯罪構成要件，於販毒之場合，應包含買賣毒品之金額、種類及交易時間、地點等重要基本事實，足以令人辨識其所指為何，始足當之。原判決已說明：顧豐栩就本件被訴如其附表二編號2 及其附表四所示之販賣甲基安非他命犯行，於偵查中均否認有參與該2 次毒品交易行為，辯稱係友人綽號「阿強」者（原判決附表二編號2 所示部分）、及張仕偉（原判決附表四所示部分）所為，伊並未與綽號「阿強」者及張仕偉共同販賣甲基安非他命云云，與上開法律所規定之減刑要件不相符合，因而認不能依上述規定減輕顧豐栩之刑，已詳述其理由（見原判決第9 至10頁），核與卷附資料內容相符，自不得任意指為違法。顧豐栩上訴意旨執此指摘原判決不當，核與卷內上述證據資料內容不符，顯非適法之上訴第三審理由。

(二)司法院釋字第775 號解釋意旨，係謂刑法第47條第1 項累犯加重本刑之規定，係基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本刑，致生罪刑不相當或違反比例原則之情形時，法院就該個案應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而法院於審酌是否依累犯規定加重其刑，應依個案情節為衡量，此與刑之量定，同為法院依職權裁量之事項，若其裁量合於上開累犯加重其刑之立法理由，且無罪刑不相當或違反比例原則之情事，自難指為違法。再刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自由裁量之事項。查原判決認定張仕偉本件犯罪構成累犯，而本件按其犯罪情節，依累犯規定加重其最低法定本刑，亦無顯然過苛或違反罪刑相當原則之情事，因認本件張仕偉所為經裁量結果，仍應依累犯之規定加重其刑，尚無違上開司法院解釋意旨，業據原判決說明綦詳（見原判決第8 至9 頁），經核尚無不合。另就上訴人等販賣毒品，係助長毒品流通之嚴重不法行為，客觀上尚難認上訴人等本件犯罪情節有何顯可憫恕之情形，加以其2 人於分別適用毒品危害防制條例第17條第1 項及同條第2 項規定為減刑後，均已無情輕法重之情形，而認上訴人等本件犯罪情節尚不符刑法第59條所規定之酌減其刑要件，亦據原判決於理由內詳加論述說明（見原判決第12頁），核其上開論斷，於法尚屬無違。上訴人等上訴意旨指摘原判決未依上開規定酌減其刑為不當，無非係就原審量刑職權之適法行使任意指摘，同非上訴第三審之合法理由。

四、綜上，本件上訴人等上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，仍執其等在原審同一辯詞，就原判決已明確論斷說明之事項，以及量刑職權之適法行使任意指摘，顯與法律所規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆諸首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。又顧豐栩所犯如原判決附表五所示之持有第二級毒品罪及其附表六所示之施用第二級毒品罪，均屬不得上訴第三審法院之案件，業經原審法院以裁定駁回顧豐栩對於上開2 部分之上訴確定，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 郭 毓 洲