最高法院109年度台上字第708號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　109年度台上字第708號

上訴人

林偉強

上列上訴人因違反醫師法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年11月5 日第二審判決（108 年度醫上訴字第1808號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署108 年度偵字第1119、3263號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人林偉強有其事實欄一所載之違反醫師法犯行，因而撤銷第一審關於此部分所為之科刑判決，改判仍依刑法上想像競合規定從一重論其犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑1 年2 月，並諭知相關沒收。已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：原審係依據上訴人於警詢及偵、審時供述每月醫療收入數額，取其最少額（即每月犯罪所得新臺幣〈下同〉10萬元）計算認定其犯罪所得之依據，惟並無任何客觀標準足供佐證，且依原判決附表（下稱附表）一各次看診金額計算，總額僅25萬餘元，換算平均每月收入不足5 千元；又原判決附件扣押物品分類表所示藥品之種類或數量雖多，惟並非上訴人經常使用之藥劑，亦造成原審認定其醫療收入甚豐之假象，且未扣除購藥成本。故原判決未依證據計算上訴人之實際犯罪所得，自有違證據法則，並有判決適用法則不當之違誤等語。

三、惟查：刑法對於「犯罪所得之估算」規定於刑法第38條之 2第1 項：「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第38條之追徵，亦同。」依其立法理由說明：「本次修正有關犯罪所得之沒收與追徵，其範圍及於違法行為所得、變得之物或財產上利益及其孳息，考量其範圍及價額並不具有特定性，爰參考德國刑法第73b 條之規定，明定在認定顯有困難時，得估算之，以符實務需求。另因犯罪所得之沒收性質上屬類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，自不適用嚴格證明法則，僅需自由證明為已足，以表明合理之證明負擔。而所謂認定顯有困難，指沒收之範圍與價額之相關事實已臻明確，無庸另行估算認定者而言。例如收受賄賂罪之賄款數額已在判斷該罪之構成要件時明確認定之，既無疑義，自無另行估算之必要。」雖已揭示沒收不採嚴格證明法則及由反面說明何謂無估算之必要，惟對於「認定顯有困難」之定義及估算採自由證明之範圍並不明確。因估算乃係於欠缺其他更佳調查可能性下所為之應急手段，故僅在不法所得及追徵之範圍與價額認定顯有困難時，始得以估算。是所謂「認定顯有困難」，是指可預期無法對不法所得及追徵之範圍與價額做出具體確認，或需要不合比例之時間或花費始能查明而言。又估算雖不適用嚴格證明法則，事實審法院對於不法利得範圍之估算乃以合義務性裁量為之即可，惟對於犯罪行為該當構成要件與違法性等實體要件，仍應適用嚴格證明法則。復因「犯罪所得存否」與「沒收範圍多寡」係屬不同層次的問題，兩者不能混為一談。前者為沒收要件之一，若犯罪所得不存在即無沒收的餘地；後者則為確認沒收要件該當後，法院宣告沒收的範圍。犯罪所得沒收雖屬類似不當得利之衡平措施，已不具刑罰性，惟其存在之事實與違法行為事實，兩者皆為沒收成立要件，甚而在部分財產法益犯罪中，同時亦為犯罪構成要件。則犯罪所得存否之事實，即屬於沒收之前提或要件，原則上仍應適用嚴格證明法則。故僅在確定犯罪所得存在，但犯罪所得之數額無法證明的情況，始能藉由刑法第38條之2 第1 項的估算規定，放寬對於嚴格證明之要求，僅適用自由證明即可。是法院若採取估算認定沒收範圍時，祗須在判決中表示採用估算，且指出作為估算基礎之連結事實與來源，並於審判期日讓被告等訴訟參與人有表達意見之機會，甚或於有爭執時進行辯論，即不能指為違法。原審已於判決理由三、㈥、⒉、⑴內先說明本案適用估算之法律依據，並敘明：關於上訴人犯罪所得，其於警詢時供稱每月收入約15萬至20萬元；於偵訊時供稱平均1 個月賺20萬元；於第一審審理時供稱：「（問：你之前有承認在執業期間可以收入20萬元，是否正確？）那是檢察官講的，因為當時檢察官問我收入50萬？40萬？30萬？我說我沒有那麼多，後來檢察官就說那不然應該有20萬元吧，我就沒有回答。」「（問：〈提示偵字第1119卷㈠第95頁〉筆錄上面記載平均賺20萬元，有時候治療得好，病患會包紅包給你，這是你說的嗎？）是的，這是我說的。有時候過年的時候，病患會包紅包給我。」「（問：所以你平均 1個月下來有20萬元的收入，是否是你說的？）我沒有去算過。我有時候比10萬多有時候比10萬少，平均1 個月差不多有10萬元的收入，平均1 個月10萬元是比較合理。」審酌上揭收入金額均為上訴人之供述，卷內並無具體之帳務資料可供核對，亦無上訴人看診紀錄、病歷資料可供審查，實難以確切認定其犯罪所得，並參考附表一所示資料進行估算，依有利被告認定之原則，以上訴人上開供述中之最低額即每月10萬元計算其非法執行醫療業務之期間為102 年間某日起至108 年1 月15日止，以其非法執行醫療業務之整數月份共為60個月（102 年間某日既無法確定日期，依最有利上訴人之認定，於計算犯罪所得時，認係自102 年12月31日開始，該月份非法執行醫療業務即不滿1 個月，另108 年1 月1 日至同年月15日非法執行醫療業務亦不滿1 個月，均捨去不計）、每月收入10萬元計算，上訴人之犯罪所得總計為600 萬元（計算式：103 年1 月至107 年12月共5 年即60個月×10萬元＝600 萬元）等語。既已說明本件適用估算之法律基礎及其連結事實與來源，並曾於審判期日讓上訴人對犯罪所得表示意見（見第一審卷㈠第337 頁；原審卷第285 頁）。上訴意旨以指摘原判決沒收部分之犯罪所得估算過高，有違嚴格證明法則及判決適用法則不當云云，自非合法上訴第三審之理由。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。至其想像競合犯修正前刑法第216 條、212 條之行使變造特種文書及同法第339 條第1 項詐欺取財部分，核屬刑事訴訟法第376 條第 1項第1 、4 款之案件，依該條規定，既經原審撤銷第一審科刑判決，改判如前述之罪刑，自不得上訴於第三審法院，有想像競合關係之非法執行醫療業務罪之上訴既不合法，無從為實體上審理，其相競合犯修正前行使變造特種文書及詐欺取財輕罪部分，亦無從適用審判不可分原則，併同為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第八庭