最高法院109年度台上字第752號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第752號

上訴人

馬茂榮

選任辯護人

葉慶人律師

上訴人

鐘泓明（原名鐘俊昇）

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年2月21日第二審判決（107年度上訴字第1001號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署105年度少連偵字第50號、105年度偵字第4844號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原判決認上訴人甲○○、乙○○（原名鐘俊昇）分別有其事實欄所載販賣第三級毒品愷他命之犯行，因而撤銷第一審判決關於甲○○之沒收部分，改判諭知相關之追徵，並維持第一審關於論處上訴人2 人販賣第三級毒品罪刑部分（各處有期徒刑7年4 月、4年），及乙○○諭知相關沒收之判決，駁回甲○○就此部分及乙○○在第二審之上訴。已詳敘調查、取捨證據之結果及得心證之理由。

二、證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，如其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。又毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據。惟所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購毒者之指證非屬虛構，而能予保障其陳述之憑信性者，即已充足，且因販賣毒品行為一向懸為厲禁，販毒者為避免遭監聽查緝，以電話或通訊軟體聯繫時，基於默契，免去代號、暗語，僅以相約見面，且未敘及交易細節，即可於碰面時進行交易，於電話或通訊軟體中未明白陳述實情，並不違背常情，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述或其他案內證據為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。本件原判決依憑甲○○自承於案發時、地與吳明峰見面，並當場向其收取新臺幣（下同）2000元之供述，且參諸證人吳明峰於偵訊時已就在案發時、地向上訴人購買毒品，及與甲○○之聯絡方式、交易地點、金額、毒品種類詳為證述，核與卷附其於購買毒品前與甲○○相約見面為交易行為之行動電話微信通話紀錄畫面翻拍照片相互吻合，並佐以扣案甲○○使用之行動電話等證據資料，綜合判斷，認定甲○○有上述犯行。並敘明：吳明峰於偵訊之證述，並無顯不可信之情狀，如何得為認定甲○○犯行之依據；吳明峰交予甲○○之款項何以係購毒價金，並非積欠之工資或借款，吳明峰偵訊之證述如何具憑信性而堪予採信；甲○○辯稱：當日係向吳明峰追討工資並非販毒云云，如何與事證不符，不足憑採等旨，俱依卷內證據資料，審酌認定甚詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。至於原判決並未採用民國105年8月20日微信通話紀錄下方之文字註記，及吳明峰警詢時之證述（原判決第6頁倒數第6行之「警詢」應屬誤載）做為判斷之依據，上訴意旨漫詞指稱原判決以該文字註記認定吳明峰於案發前已償還甲○○2000元；原判決於理由欄認吳明峰警詢所述無證據能力，卻又引為證據，有認定事實未憑證據及判決理由矛盾之違誤云云，皆非依據卷內資料執為指摘，洵非合法之第三審上訴理由。另原判決係就上訴人之部分自白及吳明峰之證述，與系爭微信通話紀錄，相互參酌、比對勾稽，而為證據之取捨，尚無調查未盡、適用證據法則不當或欠缺補強證據之違誤。甲○○之上訴意旨徒憑其個人主觀臆測，遽認吳明峰偵訊之證述有瑕疵，且未經交互詰問，逕採為證據，有理由不備之違法云云，並置原判決之論敘於不顧，猶執陳詞，仍謂：原判決遽認吳明峰於案發前已償還甲○○借款2000元，有認定事實未憑證據之違誤；系爭微信通話紀錄並非談論毒品交易，不足為補強證據云云，係對原審採證認事之職權行使，持憑己見，任意指摘，再為事實上之爭執，均難認係上訴第三審之適法理由。

三、刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。原判決認第一審已以乙○○之責任為基礎，綜合審酌刑法第57條規定科刑等一切情狀，維持第一審量處之刑期，業已說明其論據及理由（見原判決第8 頁），核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，與罪刑相當、比例原則無悖，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而得為酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。本件原判決就乙○○所犯之販賣第三級毒品罪，已依毒品危害防制條例第17條第2 項減刑後，法定最輕本刑已大幅降低，並審酌其僅貪圖一己私利，即任意販售毒品，尚無情輕法重或其他可憫實據，自無再酌減其刑之餘地，已於理由內闡述明確（見原判決第9 至10頁），是就其上揭犯行，未依該條規定酌減其刑，並不違法。乙○○之上訴意旨就前述量刑裁量權之合法行使，猶以其犯後自白犯罪，態度甚佳，目前有正當職業，僅為貼補施毒花費冒險販毒，惡性難謂重大，且尚有年邁生病之父親及年幼子女極待照料，客觀上有憫恕情形，請從輕量刑，並適用刑法第59條減刑云云，任意指摘原判決違法，難謂係適法之第三審上訴理由。

四、綜上，上訴人2人之上訴違背法律上之程式，應均予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第六庭