最高法院109年度台上字第958號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　109年度台上字第958號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官吳文忠

被告

李冠霖

　　　　　　吳東明

　　　　　　劉文雄

　　　　　　蔡承恩

上列上訴人因被告等加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年4 月23日第二審判決（108 年度上訴字第424 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第5656、 13508、17008 、17379 、21234 、21973 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定被告劉文雄有如其事實欄所載於民國107 年4 月1 日受其友人林明德（另案審理中）之邀加入林明德與真實姓名、年籍不詳，綽號「嘉義劉德華」之成年男子所組成具有持續性、牟利性及有結構性之詐欺集團犯罪組織（下稱詐欺犯罪組織），並出名承租ＯＯ巿ＯＯ路Ｏ段ＯＯ號之房屋充當機房（即原判決事實欄所稱「嘉義機房」），及召募被告李冠霖、吳東明、蔡承恩3 人陸續於同年4 月2 日至20日加入上述詐欺犯罪組織，均擔任以傳送電子通訊信息向被害人實施詐騙俗稱「（第一線）機手」之工作，劉文雄則除擔任第一線「機手」外，亦負責照料「嘉義機房」成員之生活起居，及與詐欺犯罪組織其他成員之聯繫對口，而參與如其事實欄所載三人以上以電子通訊即微信、探探等通訊軟體，對不特定之大陸地區或海外華人女子發送交友訊息，而有如其事實欄所載共同向某暱稱「沈老婆Amy 」及其他真實姓名、年籍不詳之海外華人女子詐欺取財未遂之犯行，因而撤銷第一審關於蔡承恩、李冠霖部分科刑之判決，改判仍依想像競合犯關係從一重各論蔡承恩、李冠霖以三人以上共同以電子通訊之傳播工具對公眾散佈而詐欺取財未遂罪，均依刑法第25條第2 項未遂犯之規定減輕其刑後，其中蔡承恩處有期徒刑7 月（主文漏未諭知累犯），另李冠霖處有期徒刑6 月，並均諭知相關之沒收；另維持第一審依想像競合犯關係從一重論劉文雄、吳東明以三人以上共同以電子通訊之傳播工具對公眾散佈而詐欺取財未遂罪，均依刑法第25條第2 項未遂犯之規定減輕其刑後，其中劉文雄處有期徒刑8 月，另吳東明處有期徒刑6 月，並均諭知相關沒收之判決，而駁回檢察官就其等2 人在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

㈠、本件原判決認定被告等4 人分別於107 年4 月間，應林明德之邀參與由林明德與綽號「嘉義劉德華」之成年男子所發起、主持、操縱及指揮之詐欺犯罪組織，分別擔任俗稱「機手」之角色，負責以微信、探探等通訊軟體，對不特定之大陸地區或海外華人女子發送交友訊息，經交談取得信任後，再佯稱其等所服務之公司「增資有利可圖」、「公司控股操作」云云之詐術，欲使其等聊天之對象陷於錯誤而匯款至本件詐欺犯罪組織指定帳戶之工作，認其等此部分所為係犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪；並認被告等4 人在參與該詐欺犯罪組織後，於原判決事實欄所載時地分別以微信、探探等通訊軟體，接續多次對不特定之大陸地區或海外華人女子發送交友訊息，以實施詐欺取財之行為，係另觸犯刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款、第 3款之加重詐欺取財未遂罪，其等所犯上開2 罪成立想像競合犯關係，而依刑法第55條規定從一重之加重詐欺取財未遂罪處斷。惟查：⑴原判決就被告等所犯上開2 罪，依想像競合犯關係從較重之加重詐欺取財未遂罪處斷時，雖基於所謂「法律應統一整體適用」之原則，以組織犯罪防制條例第3 條第3 項所規定之保安處分（即強制工作），為刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍以所宣告之罪名為組織犯罪防制條例第3 條第1 項所規定之發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪為限，苟所宣告之罪名並非上開各罪之罪名，縱所犯與之具有想像競合犯關係之他罪，係屬上開各罪，亦無裂割適用上開條例第3 條第3 項之規定宣付強制工作之餘地。並據此謂本件被告等所犯前揭2罪，係依想像競合犯關係從一重論以刑法第339 條之4 第2 項、第1 項第2 款、第3 款之三人以上共同以電子通訊之傳播工具對公眾散佈而詐欺取財未遂罪，而非論以組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪處斷，因認不適用同條例第3 條第3 項之規定對被告等諭知強制工作云云（見原判決第 8頁第24行至第9 頁第5 行）。然數罪成立想像競合犯關係而從一重處斷時，其中輕罪關於沒收、保安處分及其他相關法律效果，並未被重罪之主刑所吸收，於處斷時仍應一併適用。原判決既認定被告等4 人所為如其事實欄所載接續對不特定之大陸地區或海外華人女子加重詐欺取財未遂，及參與犯罪組織犯行部分，係以一行為而觸犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪，及刑法第339 條之4 第2 項、第 1項第2 款、第3 款之加重詐欺取財未遂罪，則其依刑法第55條想像競合犯關係從較重之加重詐欺取財未遂罪之刑處斷時，其中輕罪即參與犯罪組織罪刑罰以外之法律效果即該條例第3 條第3 項關於刑前強制工作之規定，並未被重罪即加重詐欺取財未遂罪之主刑所吸收，故本件於依上開重罪之刑處斷時，上述刑前強制工作之規定，仍應一併適用。⑵修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528 號解釋尚不違憲；嗣該條例第2 條第1 項所稱之犯罪組織，經二次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織之行為人，於第3 條第1 項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3 項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3 年。惟衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471 號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3 條第1 項之參與犯罪組織罪者，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3 條第3 項規定，一併宣告刑前強制工作。則法院於適用上開刑前強制工作規定前，應就強制工作之規範目的，審酌個案具體情節，及被告主觀惡性與犯罪習性等各項相關因素，在被告有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則情況下，依組織犯罪防制條例第3 條第3 項規定，對被告宣付刑前強制工作，始符合該規定之立法本旨。原審未及調查與說明本件被告等究竟有無預防矯治其社會危險性之必要存在，以及若依上述規定對被告等宣付刑前強制工作，是否符合比例原則（即所採措施〈指手段〉與強制工作規範目的是否相當暨宣告強制工作對被告等是否過苛等），僅基於前述所謂「法律應統一整體適用」之原則，遽謂本件並無適用前揭條例第3 條第3 項規定對被告等諭知強制工作之餘地云云，核與本院上開見解未盡相符，依上述說明，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查及理由欠備之違法。

㈡、組織犯罪防制條例第3 條第1 項前段與後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組織之人，所為不同層次之犯行，分別予以規範，並異其刑度，前者較重，後者較輕，係依其情節不同而為處遇。其中有關「指揮」與「參與」之分際，乃在「指揮」係為某特定任務之實現，可下達行動指令或統籌該行動之行止，而居於核心或領導角色，即足以當之；而「參與」則指一般之聽取指令，實際參與行動之一般成員。又詐欺集團之分工，不論電信詐欺機房（電信流）、網路系統商（網路流）或領款車手集團及水房（資金流），各流別成員如有3 人以上，通常即有各該流別之負責人，以指揮或管理各該流別成員分工之進行及目的之達成，使各流別成員各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用其他流別成員之行為，以達整體詐欺集團犯罪目的之實現，則各流別之負責人，尤其是「電信流」之負責人，縱有接受詐欺集團中之發起、主持或操縱者之指示而為、所轄成員非其招募、薪資非其決定，甚至本身亦參與該流別之工作等情事，然其於整體詐欺犯罪集團中，係居於指揮該流別成員行止之核心或領導地位，且為串連各流別分工之重要節點，則應屬組織犯罪防制條例第3 條第1 項所指「指揮」犯罪組織之人，與僅聽取指令而奉命行動之一般成員尚屬有別。又參與犯罪組織後，另有主持、操縱或指揮該犯罪組織之行為者，則其參與犯罪組織之低度行為，應為其主持、操縱或指揮犯罪組織之高度行為所吸收，自應依較高度之同條例第3 條第1 項前段之罪論科，無復論以同條第1 項後段之罪之餘地。本件原判決認定劉文雄受林明德之邀加入以實施詐術為手段遂行詐財為目的之成員所組成詐欺犯罪組織，劉文雄且係原判決事實欄所謂「嘉義機房」之房屋名義承租人，並係負責照料「嘉義機房」成員之生活起居，以及該機房成員與本案詐欺犯罪集團其他成員之聯繫對口（見原判決第2 頁第 4至16行），且劉文雄於警詢時亦自承卷附扣案筆記型電腦（查扣編號E-06即原判決附表一編號6 所示）內之記帳筆記，係記載該機房每月開支及機房內各「機手」向林明德借支之明細，均係由其所記錄等語（見第17008 號偵查卷第1 宗第27頁背面）。被告即證人吳東明於警詢時亦指稱：「該處機房（即嘉義機房）是『阿雄（即劉文雄）』負責管理，薪資及生活庶務開銷也是『阿雄』負責」、「扣案雲端硬碟網路帳號『ＯＯＯＯＯＯＯＯＯＯ』所得文件檔名『New 』是『阿雄』提供給我們的教戰手冊，指導我們如何騙取被害人信任，並進一步要求匯款」、「『阿雄』是該機房主管兼二線話務手及詐術指導人員」等語（見第 17008號偵查卷第1 宗第168 至170 頁）。另被告即證人蔡承恩、李冠霖於警詢時均同證稱：「『阿雄』是現場管理人」、「詐騙之工作手機及門號，以及檔案內之教戰手冊都是『阿雄』提供的」；於偵訊時則均供稱：「劉文雄算是負責人，我們有何需求或不會的地方都是找他」等語（見第 17008號偵查卷第 2宗第6 、69、77、79頁）。倘若無訛，則劉文雄除參與本件詐欺犯罪組織以外，有無擔任該電信流（機房）之負責人，於整體詐欺犯罪組織中，係居於指揮或管理該流別成員行止之核心地位，且為串起各流別（即金主與電信流間）分工之重要節點而居於指揮之地位？即非無疑。以上疑點與判斷劉文雄所為究應論以何項罪名攸關，自應詳予調查明白，以為適用法律之依據。原審對此項疑點未一併詳加根究調查明白，並於理由內加以論敘說明，遽認劉文雄僅有參與犯罪組織之行為，而論以同條例第3條第1項後段之罪，亦有調查未盡及理由欠備之違法。

三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令之情形，影響於本件事實之確定暨保安處分之諭知，本院無可據以為裁判，應將原判決撤銷，發回原審法院更為審判。又洗錢防制法業經修正公布，並於106 年6 月28日生效施行（下稱新法），在新法施行後，洗錢行為，應就犯罪全部過程加以觀察，以行為人主觀上具有掩飾或隱匿其特定犯罪所得或變得之財產或財產上利益，與該特定犯罪之關聯性，使其來源形式上合法化，以逃避國家追訴、處罰之犯罪意思，客觀上有掩飾或隱匿特定犯罪所得之財物或財產上利益之具體作為者，即屬相當。原判決事實欄既認定被告等4 人行騙後，欲使聊天對象陷於錯誤而匯款至本件詐欺犯罪組織「指定帳戶」。則被告4 人是否亦已著手於洗錢行為，而該當新法所規範之洗錢（未遂）犯行？另原判決理由敘明蔡承恩係累犯，但主文漏未諭知，案經發回，均宜一併注意及之。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。

最高法院刑事第二庭