最高法院110年度台上字第1369號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第1369號

上訴人

柯年南

選任辯護人

董俞伯律師

上訴人

柯啓章

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109年11月24日第二審判決（109年度上訴字第3314號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第20745號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第377 條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人柯年南、柯啓章如原判決附表所示販賣第一級毒品海洛因犯行均明確，因而撤銷第一審關於柯年南部分所為不當之判決，改判仍論處柯年南共同販賣第一級毒品三罪罪刑，並分別依法諭知沒收、追徵，及定其應執行之刑；另維持第一審關於柯啓章部分所為，論處柯啓章共同販賣第一級毒品三罪罪刑之判決，並駁回柯啓章在第二審之上訴。均已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴人等不服，均提起上訴。

三、經查：

甲、柯年南部分

㈠按毒品危害防制條例第17條第2 項關於自白減刑規定之所謂自白，係指行為人對販賣毒品犯罪事實之全部或主要部分為承認犯罪之供述而言。有無營利之主觀意圖，乃販賣毒品、轉讓毒品及為他人購買毒品以幫助施用等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之原因，自屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，故僅承認交付毒品、收取價款等客觀行為，而未坦認有營利意圖，或被告就犯罪構成要件具體事實並未坦承，而因其否認犯罪所持之部分供述，與卷附其他事證合併觀察、互相印證，本於合理之推論，始得以認定其有該當於該等犯罪具體行為等情形，均難認已就販賣毒品之事實為自白。查柯年南於民國109年2月19日第一審行準備程序時，供稱：承認有罪，然自始至終均未賺錢，無營利之意圖，雖有如起訴書附表所示交付毒品之行為，但係與人合資購買毒品後，朋分毒品等語，細繹其意，柯年南「承認有罪」所指之犯罪，並非意圖營利販賣毒品甚明。是原判決以被告於訴訟過程中承認犯罪之早、晚，攸關訴訟經濟及其是否悔悟與程度等犯罪後態度之判斷，屬法院量刑應審酌之事項；柯年南犯後一再否認犯行，於第一審審理時亦否認犯行，或稱未賺錢，或稱大家一起出錢購買云云，僅於檢察官聲請羈押、聲請延長羈押原審法院訊問，及經原審調查證據明確，於原審審理時，始坦認犯行，因認柯年南迄於原審始自白犯行，顯非真誠反省與悔改之意，相較於柯啓章自偵查伊始即坦認犯行，真誠悔過，自有不同，且柯啓章本案交付海洛因，係依柯年南指示所為，非基於主導地位，因而分別量處輕重不同之刑，經核不僅與刑法第57條關於科刑輕重標準規定之本旨相符，且無理由不備或其他違法、不當。柯年南上訴意旨執其於第一審上開準備程序已「承認有罪」，及上訴理由狀已為悔悟之陳述，原判決對其量處較重於柯啓章之刑，所依憑之前提，已與其於第一審承認犯罪之客觀上事實不符，且徒以其迄第二審始坦承犯行，即認非真誠悔悟，亦於法無據，有違罪刑法定原則等情，指摘原判決有判決不載理由或所載理由矛盾之違法云云，顯係未依卷證任意指摘。另柯年南縱如其上訴意旨所言，於第一審判決後，提起第二審上訴之書狀表明悔悟之意，亦難據以回溯反指原判決上開認定違反客觀事實。是此部分上訴理由俱非適法之第三審上訴理由。

㈡刑事不同個案，關於刑法第57條所列各項科刑輕重標準之具體事由亦情節互異，故特定個案量刑之輕重，僅具個案拘束力，殊難比附援引執為指摘他案量刑不當之依據。柯年南上訴意旨援引其他不同個案，指摘本案關於柯年南部分量刑「違法且荒謬」云云，尤無足取。

㈢至於柯年南聲請傳訊證人新北市政府警察局海山分局小隊長「林義芳」，用以證明其曾協助「林義芳」小隊長破獲多起刑事案件，本性善良，本件係一時糊塗，誤蹈法網一節，核與本案之認定無涉，原審未贅行調查，亦難謂有上訴意旨所指證據調查職責未盡之違法，自難執為上訴第三審之理由。

乙、柯啓章部分

㈠凡參與犯罪構成要件之行為者，不論係出於自己犯罪或幫助他人犯罪之意思，均屬共同正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，且其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始得論以幫助犯。而洽談毒品買賣、交付毒品、收取買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件之行為。依原判決認定之事實，本件販賣海洛因營利，係由柯年南購入海洛因，並招攬、兜售，與購毒者談妥欲購買數量、價額，收受價款，柯啓章則係依柯年南指示交付海洛因予購毒者，是柯啓章就本件販賣海洛因犯行，與柯年南間顯有犯意聯絡，且所分擔之交付海洛因事項，亦屬販賣海洛因構成要件之行為，自應就本件販賣海洛因負共同正犯之責，要不因其本人未販入海洛因，僅分擔交付部分行為，及其是否因此而獲有金錢利得，而有不同。況柯啓章已自承依柯年南指示送交海洛因後，柯年南均提供海洛因予其施用為代價等情，而海洛因雖非現金，然經濟價值不菲，是原判決論柯啓章以販賣第一級毒品罪，並無不合。柯啓章上訴意旨以其並無販入海洛因之行為，僅依柯年南指示幫助交付海洛予購毒者，且柯年南所提供之代償亦為毒品，並非金錢，應屬幫助犯，原判決竟臆測其主觀上有販賣營利之意圖，將其論為正犯，有判決適用法則不當及理由矛盾等違法云云，核係就原判決對法律所為適法之闡述，徒憑其主觀之顯然誤解，漫事指摘，殊難認係適法之第三審上訴理由。

㈡原判決量刑關於柯啓章部分，係審酌其交付海洛因之地點均為協助施用毒品者戒除毒癮之療養院，使有心戒毒者難以徹底戒除毒癮等所為，應予非難，及本件各次犯罪行為均為販賣第一級毒品罪，其販賣之數量、金額、對象，所生危害程度，且柯啓章係依柯年南指示分擔交付海洛因，非立於主導地位，犯後於警詢、偵查及審理中始終坦承犯行之態度，與其智識程度、家庭經濟、生活狀態暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，顯已斟酌刑法第57條各款所列情狀。另於定應執行之刑時，亦考量柯啓章本件三次犯行間隔甚短，其行為態樣、動機均相同，所侵害法益非具有不可替代性、不可回復性之個人法益，責任非難重複程度甚高，刑罰對柯啓章所生痛苦程度，刑罰之邊際效應等，及貫徹定應執行刑之公平正義理念等各節。經核既未逾越法定範圍，復未濫用其職權，要無違法可言。柯啓章上訴意旨，以原判決量刑未就刑法第57條所列各款事由逐一審酌，有理由欠備之違法，且未考量其所犯三罪屬性相同，致所定之應執行刑過長，亦有不當云云，核均係置原判決此部分論述於不顧，徒憑其個人之說詞，恣意指摘原判決違法；又另執定應執行刑之其他個案，指摘本案原判決所定應執行刑不當云云，則係忽略特定個案量刑之輕重，僅具個案拘束力，殊難比附援引執為指摘他案量刑不當之依據，亦無足取，理由詳同上述；至於其長篇累牘闡述諸多刑罰理論後，即驟下結論，抽象泛指摘原判決有諸多理由欠備、認事用法等重大違誤云云，然全未說明該等理論與本案間之關聯性，亦未具體指出原判決有何悖於該等理論之重大違誤，自均不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。

四、綜上所述，上訴人等上訴意旨，均係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，要難謂為適法之第三審上訴理由。本件上訴俱違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 李 錦 樑