最高法院110年度台上字第1694號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第1694號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官鄭堤升

被告

吳宏志

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年7 月28日第二審判決（109年度上訴字第1785號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署107年度毒偵字第818號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認被告甲○○同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命犯行明確，因而維持第一審，依想像競合犯，從一重論處被告施用第一級毒品罪刑之判決，駁回被告在第二審之上訴，固非無見。

二、惟查：

㈠依民國109年7月15日增訂施行之毒品危害防制條例第35條之1 第1款及第2款前段規定，該條例施行前犯第10條之罪之案件，於該條例施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理；審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。是犯同條例第10條之罪者，不論係修正前後，均應依新法規定處理。又觀諸同日修正施行之同條例第23條第2 項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」已明定對同條例第10條施用毒品罪之起訴，須具備觀察、勒戒、強制戒治等保安處分執行完畢釋放後三年內再犯之要件，至於起訴、判刑或執行等刑事處罰執行完畢釋放後三年內再犯之情形，則不屬之。是行為人再施用毒品（含三犯以上），如距最近一次因施用毒品經上開保安處分執行完畢釋放後已逾三年者，既不具備起訴要件，即不在應起訴之列，自得再令觀察、勒戒等保安處分；縱其間曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿三年，然此既非屬上開規定之起訴要件，自不生影響，以符法制。

㈡本件原判決援用第一審判決認定被告先後於88、89年間，均因施用毒品，經法院分別裁定命觀察、勒戒執行完畢，由檢察官為不起訴處分確定；嗣於90年間，又因施用毒品，經法院裁定強制戒治，本件復於107年7月23日，同時施用海洛因、甲基安非他命等情，如果無訛，揆諸前揭說明，應依修正後毒品危害防制條例規定處理。則被告上開最近一次之強制戒治處分是否及何時執行完畢釋放，即攸關被告是已具備修正後同條例第23條規定之起訴要件，或仍得再令保安處分之判斷。乃原判決未予認明記載，徒以被告前既已有多次施用毒品經法院判刑之紀錄，因認其本件施用毒品行為已非其觀察、勒戒或強制戒治「執行完畢釋放後三年後再犯」，而逕論處施用第一級毒品罪刑，檢察官上訴意旨執以指摘原判決有不適用法則之違法，即非全然無據，且因涉及事實之認定，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 李 錦 樑