最高法院110年度台上字第182號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　110年度台上字第182號

上訴人

唐浩幃

上列上訴人因傷害致重傷案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國109年6月11日第二審判決（108年度上訴字第152號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度調少連偵字第3 號、107年度調偵字第125號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 本件原判決撤銷第一審關於上訴人唐浩幃部分之科刑判決，於變更檢察官之起訴法條（刑法第271 條第2項、第1項之殺人未遂罪）後，改判依想像競合犯之例，從一重論處上訴人成年人與少年共同故意犯傷害致重傷罪刑（係一行為觸犯成年人與少年共同犯傷害致重傷罪名、成年人與少年共同故意對少年犯普通傷害罪名、成年人與少年共同犯普通傷害2罪名；處有期徒刑5年），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

上訴人之上訴意旨略稱：醫學實務上診斷嗅覺是否嚴重受損需經長期且多次鑑定，並透過多種檢定法為綜合判斷，再排除作假之可能。臺中榮民總醫院僅依酚基乙基乙醇嗅覺閥值檢測方式逕為斷定，而未表示有不能治療或難於治療之程度，原判決以此為被害人甲○○受有重傷之唯一證據，難謂調查業已完備。又依臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院（下稱門諾醫院）函所載，並未認定甲○○腦部損傷有造成永久功能障礙，且其傷勢是否有致嗅覺喪失則要由神經內科再為診治。甲○○是否嗅覺嚴重喪失仍非無疑，且無證據可證明此係因本案之傷害行為所致。上訴人聲請送請鑑定及傳喚醫生到庭均有必要，原審就此有證據調查職責未盡之違法。

上訴人並未攻擊甲○○頭部，亦無法預見本案2 名少年會揮擊甲○○頭部，就此已超過犯意聯絡範圍，縱使因此造成甲○○嗅覺嚴重減損之結果，亦難謂與上訴人之傷害行為有因果關係，應不成立加重結果犯。

上訴人於向第二審法院提起上訴時即已爭執不知被害人黃○○（民國91年9 月生，名字詳卷）係未成年人，原判決卻仍沿用第一審判決理由，以在場之人龍文賢可辨識黃○○為16、17歲，遽認上訴人亦可知悉，然黃○○已接近成年，且並未著學校制服，無從判斷其年紀，並無具體證據可證明上訴人知悉黃○○為未成年人，不得依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1 項予以加重，原審就此未為調查，亦屬判決理由不備等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明認定上訴人有原判決事實欄一所載，於106 年8月7日晚間11時許後，因柯蜀娟（另經原判決判處罪刑確定）之教唆，而與周○○、高○（以上2 人當時均為14歲以上未滿18歲之少年，名字均詳卷）基於普通傷害之犯意聯絡，各自手持上訴人提供之鐵棒，猛力揮擊、追逐毆打丙○○、丁○○、甲○○與黃○○，因而致丙○○、丁○○、黃○○分別受有腦震盪等普通傷害；甲○○則受有腦震盪等傷害，並致嗅覺功能嚴重減損之重傷害等犯行之得心證理由。另對於上訴人否認犯行，辯稱：我沒有毆打甲○○、棍棒是周○○、高○自己拿的，亦不知黃○○為少年，且甲○○所受傷害未達重傷程度等語，如何認與事實不符而無足採等情，詳予指駁（見原判決第8 至15頁）。並敘明：①上訴人之原審辯護人以正當防衛置辯乙節，如何認為不可採（見原判決第15頁）；②如何認定甲○○所受傷勢已達重傷程度（見原判決第9 至10頁）；③上訴人聲請再將甲○○另送鑑定及傳喚鑑定醫生到庭訊問，如何認為均無必要（見原判決第15頁）等旨。

㈡經核原判決關於上訴人部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、調查職責未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。

㈢再：

⒈共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任。而加重結果犯，以行為人能預見其結果之發生為要件。又所謂能預見乃指客觀情形而言，與主觀上有無預見之情形不同。共同正犯中之一人所引起之加重結果，其他之人應否同負加重結果之全部刑責，端視其就此加重結果之發生，於客觀情形能否預見為斷。原判決已敘明上訴人對於甲○○因受傷害而引起之重傷結果，客觀上應得以預見等旨（見原判決第12至14頁）。原判決因認上訴人與周○○、高○均為本件傷害致重傷罪之共同正犯，於法並無不合。

⒉刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪，係對於犯普通傷害罪致發生重傷害結果所規定之加重結果犯；有無發生重傷害之結果，係屬客觀事實，應由法院依據事證及醫療專業機構之鑑定意見審酌判斷。又刑法第10條第4項所列重傷害，其第3款規定「毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能」，所稱「毀敗」，係指語能、味能或嗅能，因傷害之結果完全喪失其效用者而言；所稱「嚴重減損」，則指語能、味能或嗅能雖未達完全喪失其效用程度，但已有嚴重減損之情形，是否嚴重減損並不以驗斷時之狀況如何為標準，如經過相當之診治，仍不能回復原狀而嚴重減損者，即不能謂非該款所定之重傷害。原判決係綜合上開甲○○先後就診之門諾醫院、臺中榮民總醫院函之專業意見，說明如何認定甲○○所受之傷害，核屬刑法第10條第4項第3款所稱之重傷害等旨（見原判決第9 至10頁），並非僅憑臺中榮民總醫院之意見為唯一證據；且依卷內資料，門諾醫院之診斷證明書記載，甲○○於案發後被送到該院治療時，所受傷害中有顱骨及顏面骨骨折等傷害（見少連偵字第28號偵查卷第 136頁），是門諾醫院109年1月22日基門醫亮字第00000000號函所載，固指「病患嗅覺喪失須神經內科醫師進行評估後，始能判定嚴重減損之程度」，惟其亦記載「顏面骨折可影響嗅覺喪失」（見原審卷第229 頁）；再參以甲○○嗣後前往就診之臺中榮民總醫院於109年1月20日出具之該院中榮醫企字第0000000023號函及其所附之門診病歷及檢查報告影本（見原審卷第 219至221頁及專卷）所載，甲○○自106年11月29日起即多次至該院接受治療，並分別於106年11月29日、107年2月7日、108年1月14日、108年3月29日進行檢測，該院認甲○○嗅覺功能為嚴重減損，亦係經多次治療、檢測後，依其醫療專業判定之結果。原審認上訴人本件犯罪之事證已明，未再為其他無益之調查，並無調查證據職責未盡之違誤可言。

㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係執其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決關於上訴人傷害致重傷及故意對少年犯普通傷害罪名部分已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於其傷害致重傷及故意對少年犯普通傷害罪名部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

綜上，應認上訴人對原判決關於其傷害致重傷及故意對少年犯普通傷害罪名部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又：修正前刑法第277條第1項之普通傷害罪，係屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款所列，不得上訴於第三審法院之案件；縱上訴人所犯普通傷害2 罪名與得上訴第三審之傷害致重傷及故意對少年犯普通傷害罪名部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，但上訴人對其傷害致重傷及故意對少年犯普通傷害罪名部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於其所犯普通傷害2 罪名部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。上訴人對原判決關於其普通傷害2 罪名部分之上訴亦不合法，併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華