最高法院110年度台上字第2291號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2291號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官劉斐玲

被告

張銘豐

上列上訴人因被告詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國109 年1 月21日第二審判決（108 年度上訴字第1589號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第21239、27972、28248號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原審審理結果，認為被告張銘豐有原判決事實欄及附表一編號1 至10所載之加重詐欺取財犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處被告三人以上共同詐欺取財10罪罪刑（另以檢察官起訴被告依想像競合關係另犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌，不能證明，而不另為無罪之諭知）。固非無見。

二、惟查：

㈠、審理事實之法院，對於案內與待證事實有重要關係，而屬依法應予調查之證據，如未依法調查或雖已調查而調查仍未明瞭，即與證據未經調查無異，如率行判決，其判決當然為違背法令。又審理事實之法院，對於卷內有利及不利於被告之證據，均應一併注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷，倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。又依民國107 年1 月3 日修正公布、同年1 月5 日施行之組織犯罪防制條例第2 條規定，所稱犯罪組織係指「三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」。考其立法理由「因考量目前新興組織犯罪崛起，犯罪組織所從事犯罪活動，已不限於脅迫性或暴利性之犯罪活動，犯罪手法趨於多元，而將牟利性要件修正為犯罪組織之構成要件之一。追求利潤之牟利性可為組織犯罪之特徵之一，但非必要之特性，是以，具有持續性或牟利性之有結構性的組織活動，均應納入組織犯罪之定義歸範以為妥適」。而所謂組織犯罪，本屬刑法上一種獨立之犯罪類型，其犯罪成員是否構成違反組織犯罪防制條例之罪名及成立要件之審查，原不以組織成員個人各別之行為，均已成立其他犯罪為必要，而應就集團成員個別與集體行為間之關係，予以綜合觀察；縱然成員之各別行為，未構成其他罪名，或各成員就某一各別活動並未全程參與，或雖有參加某特定活動，卻非全部活動每役必與，然既已參與即應依行為之性質與組織內之地位予以論處。又組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段以行為人單純「參與」犯罪組織為其構成要件，所稱「參與」，係指一般之聽取號令，實際參與行動之一般成員。詐欺集團之分工細緻，詐欺取財之實施，通常有電信詐欺機房（電信流）、網路系統商（網路流）或領款車手集團及水房（資金流），分別擔任以電信對被害人實施詐騙、蒐集匯款之金融帳戶及提領款項等，且需高度整合，統合各該流別分工之進行及目的之達成，使各流別各自分擔犯罪行為之一部，相互利用其他流別之行為，以達整體詐欺集團犯罪目的之實現，是以，行為人究否參與犯罪組織自應整體觀察，而不得切割認定。

㈡、原判決事實認定被告所為本件之加重詐欺犯行，被害人多達10名，附表一各編號記載被告提領款項之次數多達36次，而犯罪手法係由共犯「假冒『媽咪拜』（或『消費高手』、『瘋狂賣客』、『民視購物網』）網路購物平台客服人員，撥打電話予被害人佯稱系統錯誤」、再由另名共犯「自稱為銀行客服人員謊稱須依指示才可解除個資勾選流程」以電信實施詐術，且被害人因受詐欺而匯入款項之金融帳戶均屬人頭帳戶，被告則充當車手專門負責提款，收取之款項則交由上游等情。果若無訛，該等犯罪係以如出一轍之電信詐欺手法，取得數量龐大之人頭帳戶，被害人甫匯款後車手隨即提領，時序、流程環環相扣，參與者顯係透過縝密計劃與分工，經過高度整合，而參與者既有電信流、資金流等屬性之區分，復有負責上下聯繫、指派工作以統合各該流別分工之進行，以遂行詐欺取財之牟利目的，是否已屬具有結構性的組織活動？縱被告並未全程參與每一活動，且僅認識部分成員，然所參與者是否為具牟利性之詐欺集團而屬犯罪組織？原判決未予勾稽詳察，並於理由內為必要之說明，逕以「本案除被告經查獲外，依檢察官所舉各項事證，尚無從證明被告與其他不詳同夥間所屬之犯罪集團確係具有結構性之組織；就不詳同夥之真實人別，及其集團本質、運作等實際狀況，亦均無證據可資調查」，遽認被告被訴涉犯組織犯罪防制條例第3 條第1 項後段之參與犯罪組織罪嫌不能證明，而不另為無罪之諭知（見原判決第4 至6 頁），自有應於審判期日調查之證據未予調查以及判決理由不備之違誤。又依上開修正之規定，有結構性的組織活動具有「持續性」或「牟利性」之其中之一特徵即可，並非兩者必要，原判決理由另謂「無證據證明其所屬之犯罪集團已存在相當期間，或此後亦將持續存在，即無從認定上開犯罪集團係具有『持續性』…之組織，而該當於組織犯罪防制條例所稱之『犯罪組織』甚明」（見原判決第6 頁第2-5 行），似誤認「持續性」為犯罪組織之必要成立要件，且就是否具有起訴書所載之「牟利性」乙節，咸未論斷說明，同有適用法則不當以及判決理由不備之違失。

三、以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。因第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394 條第1 項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純