臺灣高等法院刑事判決

上訴人

即被告

張銘豐

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第882號，中華民國108年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署107年度偵字第21239號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張銘豐與至少2名以上真實姓名年籍均不詳之成年人彼此間，共同基於意圖為自己不法之所有而三人以上詐欺取財之犯意聯絡，由該不詳同夥中之一人將所詐得如附表一「匯入金融機構帳號」欄所示之帳戶提款卡及密碼交付予車手張銘豐，由張銘豐充當車手，負責提領款項；不詳同夥中另一人則向張銘豐收取其當日之提領款項；張銘豐並可獲得提領款項2 ％之金額作為報酬，分配既定。由不詳同夥之人分別於附表一各編號「詐騙方式及經過」欄所示之時間，以附表一各編號「詐騙方式及經過」欄所示之詐騙方式，向附表一各編號「告訴人」欄所示之人施行詐術，致使其等誤信為真，因而陷於錯誤，分別於附表一各編號「匯款時間」欄所示之時間，將「匯款金額」欄所示之金額匯入其不詳同夥所指示如附表一「匯入金融機構帳號」欄所示之帳戶內，再依前開分工之方式，由張銘豐即騎乘UBIKE自行車於附表一各編號「提領時間」、「提款地點」欄所示之時間、地點，持該等金融機構帳戶之提款卡提領如附表一「提款金額」欄所示之金額，共計新臺幣（下同）68萬3,745 元（即附表一各編號「提款金額」欄之總額），張銘豐並將上開款項攜至指定地點即桃園市中壢區中正公園等處將款項及提款卡均交予上開不詳成年人中之一人，並領取提領款項總額2 ％之報酬共計1 萬3,674 元（計算式：68萬3,745 元×2 ％＝1 萬3,674.9 元）。嗣因附表一各編號所示之人於受騙後報警處理，經警於107 年8 月14日下午1 時35分，在雲林縣○○市○○○路00號拘提張銘豐，而悉上情。

二、案經胡芳慈、陳吟婷、程詠澐、黃慧玲、董恩卉、詹怡玲、廖婉玉、劉佩艷、謝昀庭、黃瓊慧訴由桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。經查，檢察官、上訴人即被告張銘豐（下稱被告）於本院審判程序時就證據能力均表示沒有意見（本院卷第388至393頁），供述證據部分視為同意作為證據，本院審酌各該證據作成或取得時狀況，並無顯不可信或違法取得等情況，且經本院依法踐行證據調查程序並認為適當，而有證據能力；其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，亦有證據能力。

貳、實體方面

一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由

㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院均坦承不諱（臺灣桃園地方檢察署107 年度他字第5796號卷（下稱他字卷）第54至65、202至206、原審卷第12至14 、57頁反面、60頁反面、本院卷第395頁），核與證人即告訴人胡芳慈、陳吟婷、程詠澐、黃慧玲、董恩卉、詹怡玲、廖婉玉、劉佩艷、謝昀庭、黃瓊慧於警詢中之指述情節一致，並有如附表二各編號「證據清單」欄所示之書、物證等附卷（詳如附表二各編號「證據清單」欄所示）可稽，足徵被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。

㈡按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院28年上字第3110號判例、96年度台上字第1882號判決意旨參照）。本案被告雖未實際撥打詐騙電話，且與其他詐欺成員間亦未必相識，惟其既可預見其與其他身分不詳之人可能從事詐欺取財之犯行，仍因貪圖小利而參與其中，擔任「車手」負責提領贓款，係詐欺犯罪計畫不可或缺之重要部分，足徵被告係基於為自己及他人犯罪之意思參與該集團之分工，並分擔犯罪行為之一部，依上開說明，自應就其參與犯行所生之全部犯罪結果共同負責。再依被告於偵查中自陳：當天領到錢之後會接到「徐偉凱」（按真實姓名年籍均不詳，如後述）FACETIME的指示，地點都是「徐偉凱」挑的，我到場之後「徐偉凱」指示的另一人經到場，我就將錢及提款卡一併交給對方。交錢對象戴眼鏡，瘦瘦的，每此去都戴黑色帽子及口罩等語（前揭他字卷第204、205頁），足認被告所交付提款之對象與其電話聯繫之人，並非同一人，而係由另一不詳同夥收取款項及提款卡。準此，已可證參與本案詐欺犯罪者至少有3 人以上，且被告對於參與詐欺犯行之成員含自己達3 人以上之事實，亦有所認識。又本件被告雖誤以為自稱「徐偉凱」之人，確為徐偉凱本人，而與徐偉凱及不詳同夥共同為詐欺取財之犯行（本院卷第395頁），惟徐偉凱自107年1月22日至5月18日均於法務部○○○○○○○○○○○○○○○○）羈押中，業經證人徐偉凱於本院證述（本院卷第385、386頁）明確，並有證人徐偉凱之本院被告前案紀錄表在卷（本院卷第340頁）可查，堪認與被告聯繫之人確實並非徐偉凱本人，惟此仍無礙於確將有一不詳同夥與被告聯繫並將帳戶提款卡及密碼交付予被告等事實之認定。

㈢綜上所述，本件事證明確，被告前開3人以上共同詐欺取財犯行均堪認定，均應依法論科。

二、論罪科刑

㈠按刑法於103 年6 月18日增訂刑法第339 條之4 規定，就該條第1 項第2 款之加重事由，立法理由明載：「多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單1 個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222 條第1 項第1 款之立法例，將『三人以上共同犯之』列為第2 款之加重處罰事由。又本款所謂『三人以上共同犯之』，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯。」查本件詐欺取財犯行有3 人以上共同參與，業如前述，是核被告就附表一編號1至10所為，均係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 款之三人以上共同詐欺取財罪。

㈡被告與不詳同夥間，就上開犯行均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告多次提領如附表一編號1至6、8至10所示之告訴人受騙所匯入之款項，其行為係於密接之時間實施，侵害同一法益，各行為之獨立性薄弱，依一般社會通念，應評價為數個舉動之接續進行，均為接續犯，而論以一罪。被告就附表一編號1 至10所犯三人以上共同詐欺取財各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈢公訴意旨雖以被告於107年5月初某日，加入自稱「徐偉凱」及真實姓名年籍不詳成年男子所組成之三人以上，以實施詐術為手段之具有牟利性之有結構性詐欺集團犯罪組織，因認被告另涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌云云。惟查：被告曾於106年9月28日前之某日，透過徐偉凱加入以真實姓名年籍不詳、綽號「呈哥」為首之具有持續性、牟利性、結構性犯罪組織之詐欺集團，並聽從徐偉凱之指示，持各該受騙帳戶之提款卡於提領帳戶內之款項後，交回予徐偉凱收受，徐偉凱即可分得提領款項百分之3作為報酬，車手則可分得提領款項百分之2作為報酬，經徐偉凱從中抽取其等應得報酬後，再將剩餘款項繳回與該集團之上手。就前開部分所涉之犯罪，業經臺灣嘉義地方檢察署檢察官提起公訴（106年度偵字第9286、9290、9291、9287號、107年度偵字第1015、1513、1632、1853、1980、2758、2791號），並於107年7月31日繫屬於臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院，107年度訴字第537號〈下稱前案〉），嘉義地院並於108年12月19日判決被告就其106年10月3日之犯行，係犯106年4月19日修正公布之組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，因想像競合結果，從一重論以刑法之加重詐欺取財罪，此有該案起訴書、判決書及本院被告前案紀錄表在卷（本院卷第56、57、311至322、第417至438頁）可憑。訊之證人徐偉凱於本院亦證述：被告在桃園做的案子跟我無關，我當時被羈押，不知道被告在外面做什麼。被告於桃園涉案之其他共犯，我不清楚在嘉義的共犯有無參與，嘉義案我是車手的頭，我不清楚被告於桃園的案子如何分工等語（本院卷386至389頁）。而徐偉凱自107年1月22日至5月18日均於嘉義看守所羈押中，亦已如前述，堪認被告本件所加入實行之詐欺犯行與前案無涉。再者，本案除被告經查獲外，依檢察官所舉各項事證，尚無從證明被告與其他不詳同夥間所屬之犯罪集團確係具有結構性之組織；就不詳同夥之真實人別，及其集團本質、運作等實際狀況，亦均無證據可資調查，又無證據證明其所屬之犯罪集團已存在相當期間，或此後亦將持續存在，即無從認定上開犯罪集團係具有「持續性」、「結構性」之組織，而該當於組織犯罪防制條例所稱之「犯罪組織」甚明。要之，本案均查無其他積極證據足資證明該不詳同夥所屬之犯罪集團確係具有「持續性」及「結構性」之組織，自非得以參與犯罪組織之罪名相繩，原應就此部分為被告無罪之諭知。惟檢察官認此部分若成立犯罪，與被告前揭經起訴論罪之三人以上共同詐欺取財犯行有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

三、本院之判斷

㈠原審就被告如附表一各編號所示犯行部分據以論科，固非無見。惟查：①證人徐偉凱於本院證稱：當時仍在羈押中，被告本件所犯均與其無涉等語，足認被告並非與徐偉凱共同為本件犯行，理由已見前述。是原審關於附表一各編號事實之認定，即屬有誤，難認妥適。②又原審認被告就如附表一編號 1部分，認被告係犯第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪，為想像競合犯，從一重依三人以上共同詐欺取財罪處斷。然本件無法證明被告確有參與犯罪組織之犯行，理由亦見前述。

③又原審諭知沒收未扣案犯罪所得1萬3,674元，於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額部分，因被告已和解並給付和解金予告訴人胡芳慈，被告已無犯罪利得（詳沒收部分所述），故不應宣告沒收犯罪所得。原審認事用法，均有違誤。被告上訴意旨否認有三人以上共犯詐欺並請求輕判云云，雖無理由，惟原判決既有前開可議之處，自應由本院就原判決予以撤銷改判。爰審酌被告正值青壯，且四肢健全、智識正常，竟捨正途，率然擔任提領款項之車手，意圖以輕鬆提領款項之方式，與詐欺集團成員利用一般民眾欠缺法律專業知識，牟取不法利益，使正犯得以隱身在後，增加檢警查緝及被害人求償之困難，顯造成社會經濟秩序及他人財產安全之危害；況被告之犯罪動機及目的僅意在牟取不勞而獲之非分財物供己花用，在倫理、道德上不具任何值憫可宥之處，惟考量被告犯後始終坦承犯行，且展現誠意於經濟能力範圍內與到場之附表一編號1 告訴人胡芳慈達成和解，有原審和解筆錄在卷（原審卷第80頁）可稽，被告於本案行為時年紀尚輕，兼衡其於原審審理中所自陳之智識教育程度、家庭經濟及生活狀況（原審卷第66頁）等一切情狀，量處如附表一各編號主文欄所示之刑。

㈡按刑法總則編第七章有關數罪併罰之規定，係立法者基於刑事政策之考量，其目的旨在避免數罪累計而處罰過嚴，罪責失衡，藉此將被告所犯數罪合併之刑度得以重新裁量，防止刑罰過苛，以保障人權。此由刑法第50條第1項前段、第51條第5款規定，裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，其宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，可知，定執行刑制度的功能在於授權法官權衡個案，綜合考量各罪不法程度與行為人的罪責，所定的執行刑既不應該評價不足，亦不得過度評價，經過充分評價所宣告的執行刑，必須符合罪責相當原則及比例原則之要求，倘併合處罰之複數有期徒刑僅以累加計算合併執行，造成應執行有期徒刑過長，即會成為過度評價。再者，國家使用刑罰懲罰或矯治犯罪，必須考慮手段的效益，使用過度的刑罰，會使邊際效用遞減，未必能達到目的，卻造成犯罪管理的過度花費，故數罪合併定執行刑的制度，內部功能是依據罪責相當原則，進行充分而不過度的評價，外部功能則是實現刑罰經濟的功能。是法院就應併合處罰之數個有期徒刑宣告定其應執行刑時，不僅應遵守上開所定「以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年」之外部界限，更應受不得明顯違反公平正義、法律秩序理念及目的之規範。執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應綜合各罪判斷酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益，於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。經查：本件被告如附表一各編號所示之犯行，均為三人以上共同詐欺取財罪，犯罪時間尚屬集中，侵害法益均屬他人之財產法益，責任非難重複之程度較高。如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，依前開之說明及多數犯罪責任遞減原則，定其應執行刑如主文第2項所示。

㈢沒收部分

1.按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。刑法第38條之1第1項、第3項、第5項分別定有明文。次按共同犯罪所得之物之沒收或追徵，應就各共同正犯實際分得之數為之，始符合個人責任原則及罪責相當原則。各共同正犯有無犯罪所得，或實際犯罪所得之多寡，應由事實審法院綜合卷證資料及調查結果認定之（最高法院104年度台上字第3506號判決意旨參照）。經查，被告供稱擔任提款車手之報酬為提款金額之2 ％至3 ％等語（前揭他字卷第205 頁），而被告就附表一編號1 至編號10「提款金額」欄所示之提款總金額為68萬3,745 元（詳如附表一各編號所示），然因未有其他證據資料認定被告本案報酬係以提款總金額3 ％計算，依有利於被告之認定估算，應認被告於本案之犯罪所得係以提款總金額2 ％為計算，從而，本案被告朋分之犯罪所得為1 萬3,674 元（計算式：68萬3,745 元×2 ％＝1 萬3,674.9 元）。又被告所實際分得之1萬3,674元雖未扣案，然因被告已與告訴人胡芳慈成立和解，迄今並已給付34,985元，有原審和解筆錄及本院公務電話查詢紀錄表在卷（原審卷第80頁正反面、本院卷第439、440頁）可考，可認被告就其犯罪所得已實際合法發還被害人即告訴人胡芳慈，已達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，爰依刑法第38條之1第5項規定，就被告上開犯罪所得，不予宣告沒收及追徵。

2.扣案之IPHONE手機1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張、IMEI碼：000000000000000 號），此有桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷（前揭他字卷第72至75 頁）可證，被告供稱：上開手機雖為其所有，惟並未用以與「徐偉凱」聯繫，本案用以和「徐偉凱」聯絡用之手機已經摔壞等語（原審卷第13頁），是以，上開扣案手機1 支，無證據證明與本案有關，爰不予宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第339 條之4 第1 項第2 款、第51條第5 款，判決如主文。

本案經檢察官林育駿提起公訴，檢察官劉斐玲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條之4犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。