最高法院110年度台上字第2713號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2713號

上訴人

賴振民

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年9月24日第二審判決（109年度上訴字第613號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署107 年度偵字第9478號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人賴振民違反槍砲彈藥刀械管制條例之各犯行明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯，從一重論處上訴人犯非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝，又論處其非法販賣子彈、非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝既遂及未遂（非法販賣槍枝部分均量處有期徒刑），共4 罪刑暨相關沒收之宣告，已詳敘調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，俱有卷存資料可資覆按。

三、證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均不可採，因之，證人之供述前後縱有出入，事實審法院依憑證人前後之供述，斟酌其他證據，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法。原判決係勾稽上訴人之自白及莊智涵之證言定其取捨，並依憑卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書，扣案之槍枝、子彈，參酌所列相關證據調查之結果，本於事實審法院採證認事或職權推理之作用，已敘明其判斷上訴人先後販賣槍、彈與莊智涵等情，所為已該當非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝、子彈既遂及非法販賣可發射子彈具有殺傷力之槍枝未遂等罪構成要件之心證理由，並無上訴意旨所指欠缺補強證據之違法。又就莊智涵於第一審民國108年9月26日審判期日之證述，依筆錄內容綜合觀察，及上訴人暨其辯護人均未提出異議等節，說明如何並無遭受命法官之誘導而得採為證據及其證言如何可信之理由甚詳，對於上訴人曾辯稱僅販售莊智涵1 支改造槍及非制式子彈25顆，且所交付之槍枝均為後鎖型，扣案之制式子彈及中鎖型槍枝部分，均非其販售等語認不足採，亦依調查所得證據予以論述明白，進而為本件犯行之認定。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，與卷證資料悉無不合，並不悖乎經驗法則與論理法則，亦無所指違反證據法則之違法。上訴意旨仍執原判決已經說明之事項，並就原審採證、認事之職權行使，任為爭執，並非第三審上訴之適法理由。

四、刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決已綜合審酌刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就上訴人所犯各罪分別科處所示之刑。核其量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，所定之執行刑非以累加方式，亦給予相當之恤刑，客觀上並未逾越法定刑度或範圍，復無違反公平、比例及罪刑相當原則，均難認有濫用其裁量權限之違法情形。又應否依刑法第59條酌量減輕其刑，乃屬法院有權斟酌決定，故未酌減其刑，既不違背法令，自不得執為提起第三審上訴之理由。原審審酌上訴人犯罪情狀，認無可憫恕之事由，已闡述理由明確，未予酌減其刑，並不違法。上訴意旨單純就原審前述量刑裁量權之合法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，非適法之第三審上訴理由。

五、其他上訴意旨，置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，徒以自己說詞，漫為指摘，且重為事實之爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕