最高法院110年度台上字第2759號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2759號

上訴人

彭建彰

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年1月13日第二審判決（109 年度上訴字第2280號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109 年度偵字第5497、6724號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人彭建彰有原判決事實欄所記載之犯行，事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人之科刑判決，改判仍論處上訴人販賣第二級毒品既遂、未遂各1 罪罪刑，並定其應執行刑為有期徒刑9年，暨就扣案如其附表（下稱附表）編號1、4、5所示之物沒收，編號2、3所示之物沒收銷燬，未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）7,000 元沒收、追徵。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

二、上訴意旨略以：

（一）證人即購毒者詹聲嘉為獲得減刑利益供出毒品上游，乃於民國109年5月13日12時38分許為警查獲後，配合警方而於同日14時30分，以其持用之行動電話傳送簡訊「等等過去，半」、「到了密你」等語至上訴人所持用如附表編號 1所示之行動電話，誘使上訴人出賣半錢甲基安非他命，惟甫出家門即為員警壓制伏擊，顯係警察以詹聲嘉作為誘餌，而以教唆人民犯罪之不法手段陷害上訴人，上訴人本無此犯意，原判決認事用法有所違誤。

（二）詹聲嘉所證述其於109年5月13日凌晨3 時許，在上訴人住處以7,000元向上訴人購買1錢甲基安非他命云云，均屬子虛烏有。當時有上訴人之另一友人張晉源在場，目睹整個事實經過，其可證明詹聲嘉僅係單純來找上訴人施用毒品，上訴人並未販賣亦無向之收取任何金錢。因上訴人案發後即受羈押，而今已查知上開證人張晉源現因另案在法務部矯正署臺中看守所，請本院予以傳訊重啟調查。

三、惟查：

（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決依憑上訴人部分之供述，及詹聲嘉之證詞，並參酌相關之臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、現場照片、衛生福利部草屯療養院鑑驗書，暨與詹聲嘉證述情節相符由上訴人所傳相關訊息、照片之手機翻拍照片等證據資料，認定上訴人有前揭之犯罪事實，對於其在原審所為略如第三審上訴意旨之辯解部分如何不足採，並已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，且於理由貳、二、㈡復說明：衡以上訴人自承擔任臨時工，收入不固定，家中經濟主要由兒子承擔，但現服役中，住家是承租，每月租金8,000 元，家中經濟不好等語，顯見上訴人經濟狀況不佳，則依上開相關傳送之訊息顯示，其在交付詹聲嘉毒品後不到1小時，即有充裕資金可向上手補足數量1錢之甲基安非他命，若非其確有向詹聲嘉收取價金7,000 元，以其經濟狀況而言，當無此資力，益證詹聲嘉證稱以7,000 元向上訴人購得甲基安非他命屬實可信等旨（見原判決第4、5頁）。經核原判決據此認上訴人有前揭之犯罪事實，其所為論述，悉與卷證資料相符，採證認事並無違背證據法則之違法。而本件既經原審調查明確，認事證已臻明瞭，況上訴人於原審審判期日，經審判長詢以「尚有何證據請求調查？」時，並未聲請傳訊張晉源（見原審卷第122、123頁），則原審未予傳訊，本無違法可言。上訴意旨㈡置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞重為爭執，或就屬原審採證、認事職權之適法行使任為指摘，自非適法之第三審上訴理由。

（二）所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因其係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦，手段顯然違反憲法上對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。此之所謂「釣魚」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，尚非法所不許。原判決於事實欄及理由已分別記載、說明：詹聲嘉因毒品案件遭警方查獲後，為配合警方查緝毒品上手，於109年5月13日14時30分許，向上訴人傳送「等等過去，半」、「到了密你」等暗示佯稱將前往上訴人住家，再購買半錢甲基安非他命之交易訊息，上訴人則回覆稱「嗯」而同意交易，並詢問詹聲嘉何時抵達，且於接獲詹聲嘉傳送「到了」之訊息後，即攜帶半錢之甲基安非他命毒品2 包擬外出交付予詹聲嘉，待上訴人依約出門後，再由埋伏之員警當場查獲。是上訴人在詹聲嘉撥打電話之前，其主觀上顯已有販賣甲基安非他命之犯意，客觀上並已著手實行，而非因員警安排交易機會始萌生販賣之意等旨（見原判決第2、5、6 頁）。經核原判決已就本件係屬合法之「誘捕偵查」，而非「陷害教唆」之旨予以敘明，並無理由矛盾或不備之違法。上訴意旨㈠指稱此為警方之陷害教唆云云，要屬誤會，其執此指摘，並非上訴第三審之適法理由。

四、綜上，本件上訴核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。上訴人於上訴本院後請求傳喚張晉源以證明其未販賣甲基安非他命予詹聲嘉云云。然本院為法律審，尚無從為上開所稱事實之調查。至其餘上訴意旨僅引用通訊保障及監察法第18條之1 條號，並未敘明如何指摘原判決有何此部分相關之違法情形，本院亦無法併予審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純