最高法院110年度台上字第2949號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2949號

上訴人

王綜焱

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110年2 月23日第二審更審判決（109年度重上更二字第5號；起訴案號：臺灣高雄地方檢察署97年度偵字第20818號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、原判決認定上訴人王綜焱有如其事實欄所載意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，以電子磅秤、塑膠磅秤、壓模具、封口機等工具，將海洛因及甲基安非他命分裝，放置在其駕駛車牌號碼0000- 00之自用小客車內，伺機出售以營利，因而維持第一審關於就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條（毒品危害防制條例第4條第1項、第2 項），依想像競合關係從一重論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品罪刑（想像競合意圖販賣而持有第二級毒品罪），及諭知相關沒收（銷燬）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。固非無見。

二、按審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依心證而為判斷，但此項判斷職權之運用，仍應受客觀存在之經驗法則、論理法則所支配，非可任意為之，觀諸刑事訴訟法第2條第1項、第155條第1項規定即明。證據雖已調查，但仍未完全明瞭者，即與未經調查無異，遽行判決，猶有證據調查職責未盡之違失，參諸刑事訴訟法第379 條第10款規定，其判決當然違背法令，足以構成撤銷之原因。又犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成要件之行為而言。販賣毒品賣出之著手，舉凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，即已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責。經查：

㈠原判決事實欄認定：上訴人於民國97年7 月間，以不詳原因向不詳成年人取得第一級毒品海洛因（合計淨重215.22公克）、第二級毒品「甲基安非他命半結晶液1 碗」（驗後淨重101.905 公克）而持有，嗣竟萌意圖販賣而持有第一級及第二級毒品犯意，使用電子磅秤、塑膠磅秤、壓模具、封口機等工具，將上開「海洛因分裝成11包」放置於其自用小客車內，伺機出售以營利。警方接獲檢舉知悉上訴人持有毒品，因而對上訴人聲請實施通訊監察，得知上訴人於同年月22日晚間與人相約在高雄市○○區○○路0000號之「伊甸風情汽車旅館」（下稱汽車旅館）見面，乃於是日晚間9 時40分許在該汽車旅館前盤查上訴人，在其駕駛之自用小客車腳踏板處扣得海洛因2 包，再於上訴人位於高雄市○○區○○道路000號00 樓租屋處（下稱租屋處）扣得「甲基安非他命半結晶液1碗」、「甲基安非他命1 包」（驗後淨重0.227公克）及壓模具、電子磅秤、塑膠磅秤等物。又於上訴人位於高雄市○○區○○街00號0樓之0住處（下稱住處），扣得封口機、塑膠磅秤等物。嗣於翌日，在自用小客車內再查獲海洛因9 包、「甲基安非他命1包」（驗後淨重0.312公克）及電子磅秤、黑色手拿包等情。並於理由說明：依卷附警方搜索租屋處之照片，可見甲基安非他命1碗及晶體1包與上訴人物品一起雜亂放在客廳桌上，該碗「安非他命『半結晶液』並呈現『使用中』狀態」（見原判決第7頁第13至16行）。又扣案電子磅秤、塑膠磅秤、壓模具及封口機，經鑑定結果，電子磅秤2臺均呈海洛因及甲基安非他命陽性反應；塑膠磅秤2臺皆有甲基安非他命陽性反應；壓模具及封口機各1臺，亦呈海洛因陽性反應，可見上訴人係「欲以」上開電子磅秤、塑膠磅秤、壓模具及封口機分裝毒品。參以自用小客車內共計扣得11包海洛因及1包甲基安非他命、電子磅秤，上訴人應係將海洛因、甲基安非他命「分裝妥當」，與電子磅秤一同藏在車內，欲伺機出售牟利等語（見原判決第8頁第14行至第9頁第2行）。然所謂半結晶液甲基安非他命「使用中」之意義為何？此「使用中」與認定上訴人意圖販賣而持有第二級毒品有何關聯？該碗甲基安非他命半結晶液（見警一卷第47頁）既為液態，是否適合直接分裝出售？如何分裝？上訴人如何取得在其租屋處、自用小客車內為警扣得之甲基安非他命晶體各1包？各該甲基安非他命與海洛因係一起取得？或另行取得後分裝而來？又該2包甲基安非他命之用途為何？均有疑義。此攸關上訴人究竟成立意圖販賣而同時持有第一級、第二級毒品罪，或單純成立意圖販賣而持有第一級毒品罪，自有詳加調查、釐清之必要。原判決未就此進一步調查、審究，亦未說明上訴人如何分裝甲基安非他命及其所憑依據，逕認上訴人除意圖販賣而持有「第一級毒品」外，並意圖販賣而同時持有「第二級毒品」，致上訴意旨執以指摘，難昭折服，自有調查職責未盡及理由不備、矛盾之違法。

㈡卷附上訴人所持有之手機通訊監察錄音譯文，顯示上訴人於被查獲前該日晚上8 時36分許，接獲「文哥」來電以「做工」為詞，相約到汽車旅館見面（見偵查卷第10至11頁）。上訴人於檢察官訊問時亦供稱：是「文哥」打電話來約見面，說「要買海洛因」，我們見面後才討論價格跟數量等語（見偵查卷第6、45頁）。而上訴人果於通話後之同日晚上9時40分許，攜帶11包海洛因及電子磅秤赴約。原判決理由亦說明：上訴人有以「做工」之暗語向「文哥」「兜售」海洛因等語（見原判決第10頁第3至4行）。則上訴人取得大量海洛因持有後，先以「做工」為暗語對「文哥」兜售，進而攜帶已經分裝妥當之海洛因11包及電子磅秤等物赴約，上訴人是否已經藉由電話聯絡從事銷售行為，而有著手實行販賣海洛因行為？亦值再行研求。此攸關上訴人究係犯意圖販賣而持有第一級毒品罪？或是販賣第一級毒品未遂罪？自有進一步詳查並根究明白之必要。乃原判決未詳查、釐清，逕論以意圖販賣而持有第一級毒品罪，亦有調查職責未盡及理由不備、矛盾之違誤。

三、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。而原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從為其適用法律當否之判斷，無可據以自為裁判，應認原判決具有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑