最高法院110年度台上字第2974號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2974號

上訴人

黃榮谷

選任辯護人

王冠霖律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109 年9 月30日第二審判決（109 年度上訴字第780 號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第3784號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人黃榮谷有其事實欄所載之與李政德共同販賣第一級毒品海洛因之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人以修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪（依累犯規定加重法定本刑死刑及無期徒刑以外之刑），量處有期徒刑5 年，並諭知相關沒收及追徵，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、按司法院釋字第775 號解釋意旨，係謂刑法第47條第1 項累犯加重本刑之規定，係基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本刑，致生罪刑不相當或違反比例原則之情形時，法院就該個案應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而法院於審酌是否依累犯規定加重其刑，應依個案情節為衡量，此與刑之量定，同為法院得依職權裁量之事項，若其裁量合於上開累犯加重其刑之立法理由，且無罪刑不相當或違反比例原則之情事，自難指為違法，此與行為人前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，並無必然之關聯。原判決已說明：上訴人因多次施用毒品案件經判處罪刑確定，於民國106 年7 月17日徒刑執行完畢不久後，旋於107 年2 月9 日故意再犯本件販賣毒品犯行，顯見對刑罰反應力薄弱，有其特別惡性，有依累犯規定加重其刑之必要，與前開司法院解釋意旨無違。並就辯護人為上訴人所辯：施用毒品者宜視為病患，應側重治療，上訴人本案係販賣毒品，前後案的罪質不同，本案應毋庸加重其刑云云，何以不可採之理由詳為說明（見原判決第7 至8 頁），核無罪刑不相當或違反比例原則之情事，自難指為違法。至上訴人本案犯罪情節及個人狀況與他案被告之個人狀況（包含前案紀錄、執行情形）及犯罪情節均非完全相同，自難比附援引。本件上訴人上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒憑己見，略以：伊於原審係主張伊所犯前案，係施用毒品，而施用毒品應視為病患，不應以罪犯處遇之，故本案無須依累犯規定加重其刑，法院已有多件判決採取此一見解。原審判決誤認伊係抗辯施用毒品之前案與本案罪質不同，而認上訴人主張不應依累犯規定加重其刑為無理由，顯有違法云云。無非係對原審量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲