臺灣高等法院 臺南分院109年度上訴字第780號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　109年度上訴字第780號

上訴人

即被告

黃榮谷

選任辯護人

王冠霖律師（法律扶助）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院108 年度訴字第311 號中華民國109 年5 月7 日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107 年度偵字第3784號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、緣黃榮谷、李政德（綽號泡麵）於民國107 年2 月9 日上午8 時之前，均同在友人陳穗宗（綽號阿華）位在臺南市○○區○○街000 號之住處內，於同日上午7 時55分許，蘇界恩以公共電話撥打陳穗宗持用之門號0000-000-000號行動電話，李政德見陳穗宗仍在睡覺，遂代為接聽，詎李政德聽聞蘇界恩稱：「我是阿華一位開計程車的朋友，我有事找他，『你們應該知道吧』」等語後，知悉蘇界恩有意購買海洛因，竟起意販賣，乃基於販賣第一級毒品的犯意，而與蘇界恩約定交易地點，再取海洛因1 小包（重量不詳）交予同在屋內的黃榮谷，請黃榮谷將海洛因轉交駕駛計程車前來之男子並收取款項（李政德因趕赴上班，乃先行離去）。黃榮谷明知此舉係為交易毒品，竟仍與李政德基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡，由黃榮谷於同日上午8 時許前往上址附近之某廟前，將海洛因1 小包交給駕駛車號000-0000號營業小客車前來之蘇界恩，同時收受蘇界恩交付之價金新臺幣（下同）400 元，以此方式共同販賣海洛因給蘇界恩1 次。適員警為偵辦陳穗宗另涉之毒品案件，於上開時間持搜索票欲至上址搜索，在陳穗宗屋外埋伏蒐證時，發現黃榮谷進入蘇界恩車內等不尋常形跡，乃上前盤查，黃榮谷乃主動向警察自首上開幫李政德送交海洛因等犯行，警察因而查悉上情。

三、案經臺灣臺南地方檢察署檢察官指揮暨臺南市政府警察局刑事警察大隊移送同署檢察官偵查起訴。

理由

一、被告上開犯罪事實，有下列證據可資證明，被告上開犯行事證明確，堪予認定：

㈠被告於偵查、原審及本院的自白：

⒈被告107 年2 月9 日警詢自白：我遭警察盤查時，當時有向警方坦承，我幫朋友拿毒品海洛因1 小包給駕駛000-0000號計程車司機。…綽號「泡麵」男子昨天晚上睡在陳穗宗（綽號阿華）的租屋處，我早上7 時47分去找陳穗宗…「泡麵」下樓幫我開門，我就上去二樓陳穗宗的房間，陳穗宗還在睡覺，現場就我、陳穗宗、「泡麵」，後來「泡麵」接聽一通電話後自己下樓，過了約2 分鐘「泡麵」打電話叫我拿陳穗宗放在桌上的新臺幣500 元下去，我就拿500 元下去交給「泡麵」，後來「泡麵」就拿了1 包用夾鍊袋裝的毒品海洛因給我，交代我在原地等候1 輛計程車前來，將該包毒品交付給該計程車司機，並向他收取金錢，我就按照「泡麵」的指示，在該處等候，發現000-0000號計程車前來，我就走過去，該車駕駛問我是不是「阿華」（陳穗宗）的朋友，我就說是，他就叫我上車，我就上副駕駛座，我就將上開海洛因給該計程車司機，他也拿金400 元給我，這400 元我是要拿給「阿華」（陳穗宗），並向他說這個過程（警卷第201 至203 頁）

⒉被告於107 年2 月9 日偵查中自白：「泡麵」先接這個計程車司機的電話，當時我正好在旁邊施用毒品，我有聽到「泡麵」與這個計程車司機通話，「泡麵」跟我說他要趕八點上班，想要找「阿華」的機車騎去上班，但找不到「阿華」的機車，我叫不醒「阿華」，「泡麵」用LINE叫我拿500 元下去，因為他要坐計程車，我就拿錢下去交給「泡麵」，「泡麵」就拿一小包海洛因交給我，還說等一下還有另外一台計程車過來，如果問我「是不是阿華的朋友」，就叫我把毒品交給該司機。我拿到毒品後又上到「阿華」的家，「阿華」還是在睡覺，過幾分鐘後，我又下樓看那一台計程車到了沒，約等了三、四分鐘，有一台計程車到了，我就走過去，那個計程車司機就問我是不是「阿華」的朋友，我就說是，他就叫我先上車，接著他說有沒有人交給你毒品，我就說有，我就把「泡麵」拿給我的那包海洛因交給他，司機就交給我400 元（偵卷一第149 頁）。

⒊被告於108 年4 月18日原審準備程序坦承：…大約20分鐘後李政德跟我說他等一下要趕去上班，等一下會有一個朋友開計程車過來，叫我把毒品拿給他…我就依李政德所述把毒品交給蘇界恩，蘇界恩把400 元拿給我，他拿給我的時候就說這是他要還給「阿華」陳穗宗的，剩的欠著，我說我什麼都不知道，你要自己跟陳穗宗說，我下車走到陳穗宗住處一樓大門口就被警察查獲了…我只是純粹幫李政德拿毒品給蘇界恩等語（原審卷第112 至113 頁）。被告於此次供述雖同時辯稱：伊否認犯罪云云，然依據被告的供述內容，已坦承替李政德送交海洛因給蘇界恩，也從蘇界恩處收受400 元，實質上已經坦承共同販賣毒品的構成要件。

⒋被告於109 年6 月10日上訴理由狀，已明白記載：「被告於本院為認罪的表示」，嗣於本院109 年7 月29日準備程序、109 年9 月2 日審理程序也坦承犯罪（本院卷第98頁、第128頁）。

㈡證人即買受人蘇界恩於偵查中、原審均證述：其係向被告收取毒品海洛因，並交付金錢給被告：

⒈蘇界恩於107 年3 月31日偵查中證稱略以：「107 年2 月9日7 時45分，在臺南市永康區火車站附近，本來我是打公共電話撥打『阿華』的行動電話0000-000-000，接通後是1 位不詳男子接聽的，他跟我說『阿華』在睡覺，問我有什麼事，我說我是『阿華』開計程車的朋友，我有事找他，你們應該知道吧，他說他知道，我說我在附近的7-11便利超商，他叫我往前開，到靠近廟的地方，然後我跟他說我10分鐘會到，我到達附近就有一位男子來到我車邊，我問他是不是『阿華』的朋友，他說是，我就叫他上車，他就拿1 包夾鏈袋裝的白色粉末海洛因給我，跟我說400 元，我就拿400 元給他，我錢拿給他，他就下車了。」、「我所說的『阿華』的朋友，他身高跟我差不多，是我在警局指認的編號4 男子（指被告）」、「（我覺得我的交易對象，是拿給我的人。」等語（偵字第3784號卷第208 至211 頁）。

⒉蘇界恩於108 年8 月6 日原審具結證稱：你於107 年2 月9日上午7 時45分，有去過臺南市○○區○○街000 號附近，我開車去的，那1 年多前，我忘記了，就是我去找陳穗宗，我找他那天他在睡覺，電話是黃榮谷接的（按：因最終係黃榮谷送交毒品，蘇界恩因此認為是黃榮谷代接電話，詳後述蘇界恩證詞），我朋友沒有接電話。然後黃榮谷就拿藥給我。黃榮谷上我的車，不記得有無跟他講什麼話了，當天在車上就是黃榮谷拿藥給我的，他拿下來賣給我的。（當天他在車上跟你講什麼？你有跟他說什麼？他有無跟你說要400 元，那是毒品的錢嗎？）當然他拿給我，當然那是毒品的錢。…（你那天在107 年2 月9 日特地去臺南市○○區○○街000 號，你當時交的400 元，是毒品的錢嗎？）毒品的錢。…（你說你當天是要去跟『阿華』陳穗宗討錢？）是。（為何會變成買藥？）他（指黃榮谷）就拿藥下來，我本身有在施用，黃榮谷跟我說『阿華』在睡覺沒空，他拿藥下來問我要不要。那一天不是『阿華』接聽的電話，電話應該是黃榮谷接的，因為是他拿東西下來給我，我才有辦法說電話是他接聽的等語甚詳（原審卷第167 至186 頁）。

㈢陳穗宗於警詢、偵查、原審的證詞：陳穗宗於107 年4 月3 日警詢中證稱：警方從我的手機（0000000000) 聯絡簿中，發現有署名「泡麵」的聯絡人，該「泡麵」就是李政德。107 年2 月9 日上午7 時許，我沒有指示及允許李政德將我所有之毒品賣給他人，當時我在睡覺我不知道發生什麼事（警卷第40頁）。於108 年3 月7 日偵查中具結證稱：「泡麵」是在107 年2 月8 日到我家找我並過夜，我自己吃的毒品都是放在桌上，在我睡覺之前，你沒有跟「泡麵」說毒品他自己可以拿，我睡覺時我的電話放在房間內的桌上，我睡覺前沒有叫「泡麵」代接我的電話（偵3784號卷第453 頁以下）。於108 年8 月6 日原審具結證稱：我認識計程車司機蘇界恩，我知道他有在施用毒品（原審卷第187 頁以下）；107 年2 月9 日上午7 時45分左右，那天我應該是在睡覺，當天發生何事我事後才知道。我認識「泡麵」李政德，他2 月8 日來我家住，2 月9 日走的，2 月8日當天我沒有向李政德提過蘇界恩（第190 、191 頁）；當時黃榮谷也有來我家，他們應該是在吸食安非他命，我睡覺前也有跟他們一起施用毒品（第194 頁）；我沒有向「泡麵」或黃榮谷說隔天誰要來買毒品，也沒有交代他們說如果我睡著，人家要買毒品要如何處理（第195 頁）；我住的地方可能有我自己施用的海洛因（第197 頁）。

㈣此外，並有陳穗宗門號0000-000-000號行動電話之雙向通聯紀錄可證（警卷第357 頁）：從該通聯紀錄可知，於107 年2 月9 日上午7 時55分許，確有從設於統一超商之00-0000000號電話撥打陳穗宗上開門號（警卷第357 頁）。

㈤員警於案發當天埋伏在陳穗宗住處外面，拍攝到被告與李政德接觸對話，李政德離去後，被告坐上蘇界恩所駕車號000-0000號營業小客車，與蘇界恩短暫交談後下車離開之現場蒐證照片（偵卷㈡第7 頁，原審卷第145 頁、第147 頁），可以佐證蘇界恩證述：伊於上開時、地與被告完成海洛因交易乙事屬實。

㈥被告與蘇界恩於先前陳述時，雖均曾提及交付海洛因之時間約為107 年2 月9 日上午7 時47分許，然蘇界恩以公共電話撥打陳穗宗持用之門號0000-000-000號行動電話之時間為該日上午7 時55分許，有前引通聯紀錄在卷可查（警卷第357頁），此一時間因屬電腦紀錄，較無誤差，足信被告與蘇界恩完成海洛因交易之時間，應在上開聯繫後不久即約同日上午8 時許。

二、新舊法比較：按刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項，第17條第2 項於109 年1 月15日修正公布，並於同年7 月15日施行，經查：

㈠修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」，修正後同條項則提高處無期徒刑者之罰金刑最高至「得併科新臺幣三千萬以下罰金」，經比較新舊法，新法並未較有利於被告。

㈡修正前毒品危害防制條例第17條第2 項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕之要件，經比較新舊法，新法並未較有利於被告。

㈢經為上開整體比較後，本案應適用109 年7 月15日修正生效前的被告行為時法。

三、論罪：

㈠核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告販賣海洛因前持有所販賣之海洛因之低度行為，為其販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯。以販賣毒品罪為例，舉凡聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為。如行為人主觀上明知他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔議價、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，即係分擔實行犯罪行為，無論是否基於幫助販賣之意思，自應負共同販賣毒品之罪責，不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院106 年度台上字第862 號判決意旨參照）。被告主觀上已知悉李政德委託被告代為送交海洛因給蘇界恩，被告除為李政德送交該海洛因給蘇界恩外，並代為收受蘇界恩交付的價金，被告自應負共同販賣第一級毒品之責。被告與李政德就上開犯行有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯。

四、被告構成「累犯」，並應加重其刑：

㈠被告前因數次犯施用毒品案件，經分別判處罪刑確定，再經本院以102 年度聲字第947 號裁定應執行有期徒刑2 年2 月確定，及經原審法院以103 年度聲字第419 號裁定應執行有期徒刑1 年確定，其入監執行另案之殘刑10月15日，再接續執行上開應執行刑2 年2 月、1 年後，於106 年1 月20日假釋付保護管束出監，106 年7 月17日保護管束期滿假釋未經撤銷而執行完畢，有被告前案紀錄表附卷可參，被告於5 年內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，考量其於前開徒刑執行完畢不久後故意再犯本案，對刑罰反應力薄弱，有其特別惡性，且被告並無司法院大法官會議第775 號解釋意旨所稱「經以累犯加重其刑，導致被告所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分」，仍應依刑法第47條第1 項規定加重其刑（死刑、無期徒刑部分不得加重）。

㈡至於辯護人辯稱：被告前案係施用毒品（宜視為病患，應側重治療），被告本案係販賣毒品，前後案的罪質不同，本案應毋庸加重其刑云云，然查：刑法第47條第1 項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，就累犯的構成要件而言，立法者就被告的「前案」要件僅規定「受徒刑之執行完畢」，並未限定被告係觸犯何種罪名，亦未區分被告係故意犯或過失犯，因此辯護人以被告所犯前、後罪的罪質不同，主張不應加重被告其刑，與法律上開規定不符。其次，司法院大法官會議第775 號解釋文認為刑法第47條部分違憲的地方，僅限於：「惟其不分情節…一律加重最低本刑…致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分」者，方不符憲法罪刑相當原則，更可見審酌被告是否應加重其刑，應著重於此，即應就被告的整體犯罪情節判斷，而與被告前、後案的罪質無涉，辯護人上開主張即不可採。

五、被告符合刑法第62條自首減輕其刑規定：本案司法警察原係為偵辦陳穗宗另涉之毒品案件，於上開時間持搜索票欲至陳穗宗住處搜索，在陳穗宗住處外面埋伏蒐證時，偶然發現黃榮谷進入蘇界恩車內等不尋常形跡，乃上前盤查，黃榮谷遭盤查後，即主動向警察自首上開幫李政德送交海洛因等犯行，警察方而查悉上情，有被告107 年2 月9 日第一次警詢筆錄（警卷第201 頁）、警察107 年2 月9日出具的職務報告、蒐證照片可參（原審卷第145 、146 頁）。而警察雖然看到被告上到蘇界恩車內，衡情應無法研判被告與蘇界恩在車內從事何種活動，縱使警察可以看到被告在車內交付物品給蘇界恩，然警察並無任何確切的證據可以研判被告係販賣海洛因給蘇界恩。因此，被告係在警察發覺被告犯罪前，即主動向警察坦承自己販賣海洛因犯行，符合自首的規定，被告自首態度良好，且有助於檢警查獲本案犯行，爰依刑法第62條規定減輕其刑。

六、被告符合毒品危害防制條例第17條第2 項偵、審自白減刑的規定：被告於偵查、一審準備程序及本院審理中均已坦承犯罪，應依此條規定減輕其刑。

七、被告符合毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源因而查獲共犯的減刑規定：被告於107 年2 月9 日送交毒品海洛因給蘇界恩後，於返回陳穗宗住處時，即遭警攔查，並於製作筆錄時指認警察蒐證照片出現的「泡麵」，坦承係受「泡麵」指示送交毒品給蘇界恩（警卷第201 頁以下被告107 年2 月9 日第一次警詢筆錄參照）。並於107 年12月5 日警詢中協助警方確認「泡麵」之真實姓名年籍係李政德（警卷第243 頁）。而檢警依據被告107 年2 月9 日供述，進而傳喚蘇界恩、陳穗宗，並檢查陳穗宗手機通訊錄、所持門號通聯紀錄、李政德基本資料等，經核與被告上開所述相符，檢察官因而積極偵辦中，有臺灣臺南地方檢察署109 年7 月14日函覆本院稱：「被告李政德於偵查中否認係其指示黃榮谷交付海洛因予購毒者蘇界恩，惟經證人黃榮谷、蘇界恩、陳穗宗於偵查中指證明確，並有黃榮谷交付毒品予蘇界恩之影像在卷可憑」（本院卷第93頁，按：該案被告李政德因逃亡經通緝，檢察官迄今尚未有偵查結果），因此可認被告業已供出毒品來源，因而查獲李政德，而應依此條規定減輕其刑（本條法條同時有免除其刑的規定，依照刑法第66條但書最重得減至三分之二）。

八、被告同時有上開刑的加重、減輕事由，應先加後減之。被告同時有上開2 個刑的減輕事由，應遞減之，又依照刑法第71條規定，先依較少之數減輕之。

九、被告並無刑法第59條規定減刑事由：被告同時有上開3 個刑的減輕事由，依照刑法第71條規定，先依較少之數減輕之，依此，本案被告的處斷刑最低已可降至有期徒刑2 年6 月，客觀上無情輕、法重之虞，而無刑法第59條的適用。

十、撤銷原審判決的理由：

㈠原審審理後，認為被告上開犯行事證明確，予以論罪科刑（處有期徒刑15年2 月），固非無見，然查：

⒈被告符合刑法第62條自首減刑規定，原審未予適用，適用法則乃有違誤。

⒉被告符合毒品危害防制條例第17條第2 項偵、審自白減刑的規定，原審未予適用，適用法則乃有違誤。

⒊被告符合毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源因而查獲共犯的減刑規定，原審未予適用，適用法則亦有不當。

⒋被告因上開減刑規定，已無刑法第59條情輕法重的適用餘地，原審認為被告有刑法第59條適用，亦有不當。

㈡被告提起上訴，主張其有毒品危害防制條例第17條第2 項、第1 項減刑事由，原審漏未予以減刑，乃有違誤等語，為有理由，加上原審判決尚有上開編號1 、4 之瑕疵，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

㈢爰審酌被告與李政德明知海洛因毒害國民健康甚鉅，竟仍共同販賣海洛因給蘇界恩，所為乃有不該，被告犯後於偵查曾坦承犯罪，於原審實質上已坦承送交海洛因及收受400 元等犯罪事實，卻又向原審法院陳稱要否認犯罪，於本院審理中終表示願意認罪，尚有反省改過之心，另斟酌被告販賣海洛因之對象僅1 人，次數亦僅1 次，且係臨時應李政德之請託代為送交海洛因給蘇界恩並收取價金，僅為零星、偶發之小額交易，交易之數額有限，惡性較為輕微，兼衡被告自陳的智識程度、生活情況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈣被告已實際收取販賣海洛因之價金400 元，且被告於尚未轉交上開價金即為警查獲，應認被告仍保有上開所得，應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，則應依同條第3 項規定，追徵其價額。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，判決如主文。

本案經檢察官林容萱提起公訴，檢察官林志峯到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：修正前毒品危害防制條例第4條 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。