最高法院110年度台上字第3117號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3117號

上訴人

何昱平

選任辯護人

莊美玲律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年8月19日第二審判決（109年度上更一字第25號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署106年度偵字第17334、17764、22043號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、關於幫助運輸第四級毒品、幫助私運管制物品進口部分

一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認上訴人何昱平有其事實欄所載幫助運輸第四級毒品（氯假麻黃鹼）、幫助私運管制物品（氯假麻黃鹼）進口等犯行明確，因而撤銷第一審關於上訴人此部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯之規定，論處上訴人以刑法第30條第1項前段、修正前毒品危害防制條例第4條第4 項之幫助運輸第四級毒品罪刑，已詳敘其取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、上訴理由略以：㈠證人羅麗秋於調查官詢問時之陳述（下稱調詢筆錄），上訴人雖於原審第一次準備程序陳述同意有證據能力，但該次庭訊辯護人並未到場，其後辯護人到庭均爭執羅麗秋調詢筆錄之證據能力，並未同意原審使用，原判決認其調詢筆錄具有證據能力，與卷內資料不符。㈡依上訴人及同案被告張君豪所供，上訴人主觀認為綽號「阿凱」之人委託設立「暉鳴國際有限公司」（下稱暉鳴公司）是要做傢俱、汽車零件之進出口貿易，並未預見其欲從事毒品運輸進口，羅麗秋證稱公司登記名義人非實際負責人及公司登記地址非營業地址乃生活經驗常見之事，上訴人之工作係在貨櫃場地磅站從事貨櫃檢驗外觀工作，不會接觸到貨物，不會特別注意貨櫃內容物，且上訴人從事該項業務，距離其假釋出獄至受「阿凱」委託設立公司僅11個月，時日甚短，原判決推論上訴人知悉貨櫃夾帶毒品進出口之相關資訊，違反證據法則及論理法則，又上訴人前因另案販賣毒品案件判決確定，於入監服刑時僅19歲，直至24歲始假釋出獄，其並無社會經驗，且運輸毒品乃重罪，上訴人不會為了新臺幣（下同）20萬元之報酬，而再受撤銷假釋之牢獄之災，上訴人既對毒品相關違法行為敏感，若有意識到代為設立公司將捲入毒品相關違法行為，實不可能允諾，又上訴人任由張君豪將暉鳴公司之大小章等公司資料隨意置放，而非囑咐張君豪小心保管，可見其並未認知、預見暉鳴公司有可能被用以運輸毒品或從事不法行為，故未加以遮掩，另羅麗秋於前審證稱其與上訴人至國稅局領購發票，曾告訴上訴人未領到發票就不可營運等語，因此，上訴人主觀上認知是暉鳴公司不能營業，當然也就無法辦理貨物進口，至於原判決所載購貨人無須開立發票予售貨人一事，因上訴人並無商業知識，並非上訴人可得分辨與瞭解，原判決另認羅麗秋於106 年10月陪同上訴人前往國稅局詢問尚未核發發票之原因，但暉鳴公司係 106年8月7日完成設立登記，上訴人於106年8月中旬即至國稅局申辦公司發票，辦理時間緊接，與趕件之情相符，並無拖延，原判決不採羅麗秋有利上訴人之證詞，與卷內證據資料不符，且違反經驗法則、論理法則，故上訴人並無幫助運輸毒品進口之預見，亦無幫助犯之不確定故意，原判決證據取捨違背法令。

三、惟查：

㈠刑事訴訟法第159條之5所定傳聞之例外，乃藉由當事人「同意」之處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。倘當事人已明示同意某傳聞證據作為證據，並經法院審查具備適當性之要件，且經踐行法定調查程序，即無容許當事人撤回同意或再行爭執其證據能力之理，以維訴訟程序之安定性、確實性與迅速性。此一同意之效力，既因當事人積極行使處分權，經法院認為適當且無許其撤回或更行爭執追復之情形，即告確定，縱使上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力。本件上訴人於前審即臺灣高等法院高雄分院107 年度上訴字第1114號案件（下稱前審），與前審辯護人對於羅麗秋調詢筆錄，均表示同意具有證據能力（見前審卷一第162 頁反面），且於前審調查證據完畢前皆未對此有何爭執，嗣於原審始爭執羅麗秋調詢筆錄之證據能力，然未見原審許其撤回或更行爭執追復之情形，則其於前審積極同意羅麗秋調詢筆錄之處分權行使，已具有確定效力，縱於原審始行爭執，亦不具撤回同意之效果。原判決就此雖僅說明上訴人於準備程序同意有證據能力，並依刑事訴訟法第159條之5第1 項之規定，認羅麗秋調詢筆錄具有證據能力，而未說明其後上訴人及其辯護人爭執證據能力之情形，固有微疵，然此對原審之認定不生影響，尚與判決理由矛盾或欠備之違法有別。上訴理由此部分顯未針對全卷資料而為指摘，難認係適法之上訴第三審之理由。

㈡證據之取捨與事實之認定，乃事實審法院之職權，苟其判斷無違證據法則、經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。而幫助犯之故意，固需有認識其行為足以幫助他人實現故意不法構成要件之「幫助故意」外，尚需具備幫助他人實現該特定不法構成要件之「幫助既遂故意」，惟行為人只要概略認識該特定犯罪之不法內涵即可，無庸過於瞭解正犯行為之細節或具體內容。本件原判決主要依憑共同被告張君豪、李明豪、證人羅麗秋之供證、上訴人之部分自白，並卷附之暉鳴公司設立登記表、經濟部函文及所附暉鳴公司股東同意書、會計師資本額查核報告書、資本額變動表、股東繳納現金股款明細表、兆豐國際商業銀行基隆分行暉鳴公司籌備處李明豪開戶基本資料及存款交易往來明細、提現金100 萬元之登記資料與存、提款單、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、房屋租賃契約書等為據，敘明上訴人受運毒集團成員、綽號「阿凱」者委託設立公司，其明知並無以公司實際經營業務之意，且無真實之營業處所，又不願自己出名擔任登記負責人，仍收受「阿凱」交付充作公司資本額之100 萬元，並找張君豪擔任登記負責人，張君豪亦不願意，遂再找當時缺錢之李明豪擔任登記負責人，並承諾給予報酬，其等均明知李明豪並未實際繳納公司應收股款，而由上訴人委請不知情之林柏仰將該100 萬元存入帳戶作為公司資金，再將存摺影本、公司大小章交給不知情之羅麗秋，製作不實之資本額變動表與股東繳納現金股款明細表等資料，送由不知情之談浚成會計師完成簽證公司資本額作業，再由羅麗秋持會計師資本額查核報告書等文件，向經濟部中部辦公室申辦暉鳴公司之設立登記，於106 年8月7日核准登記後，上訴人再指示不知情之林柏仰自暉鳴公司帳戶領出100 萬元，由上訴人將該筆款項連同暉鳴公司相關資料交予「阿凱」，上訴人並從中獲取報酬6 萬元；而上訴人找人頭負責人設立暉鳴公司，公司設立地址又以上訴人隨便承租之小套房地址充之，所辯其認知該公司係從事正常進出口貿易，不合常理，其主觀上對暉鳴公司係用以從事不法活動之人頭公司，已有認識，又上訴人具有販賣毒品前科，於假釋期間對毒品相關之違法行為自較一般人敏感，又其於貨櫃場地磅站任職，對不法份子利用貨櫃夾帶包含毒品之非法物品進出口之相關訊息應有所聞，且其從未有設立公司之經驗，一般人實無委託其辦理公司設立登記事務，又允諾給予20萬元高額報酬之理，而一般人均可因此推知「阿凱」委託設立公司之目的僅係為隱身幕後，並無實際正常經營公司之意，況上訴人與「阿凱」並無深交，不知「阿凱」真實身分及其實際工作，其僅以「阿凱」片面之詞即同意處理公司之設立，並找尋人頭負責人而不自己出面擔任公司負責人，上訴人對於不法份子利用暉鳴公司運輸、走私毒品進口，並藉此逃避追緝之可能性，主觀上已有預見，但卻仍基於不在乎之心態，而存縱有幫助他人運輸、走私毒品進口亦不違反本意之不確定故意；至於羅麗秋於調詢已證稱其只是告知上訴人公司設立登記完成，將銀行帳戶由籌備戶轉成公司戶就可以正式營運等語，其於前審所證其曾告知上訴人尚未領發票不可營運部分，前後說詞已有不一，後者變異前者之說詞，真實性可疑，又暉鳴公司係遭人利用運輸毒品進口，非販售物品出口，本無須開立發票予售貨人，故公司是否領得發票與本件運輸毒品進口並無關聯，又本件係於106年9月19日、20日經法務部調查局查獲，上訴人與羅麗秋遲至案發後之106 年10月始前往國稅局詢問發票之事，與羅麗秋所證上訴人委託設立公司要「趕件」之情形不合，故羅麗秋於前審所證，即不足為上訴人主觀上認知暉鳴公司尚無法進口物品之認定，另張君豪供證上訴人找其設立進口傢俱或五金之公司，但從未告知要做什麼事，其亦不知公司經營項目及相關財務，僅知上訴人不願出面擔任負責人，且其因不知上訴人目的為何而曾起疑等語；李明豪則供證張君豪問其要不要賺錢，要其出面擔任公司負責人，說是正當生意，但不要說出去，其餘其一概不知等語，故所謂設立公司進口傢俱、五金，均係無根據之話語，亦無從為上訴人有利之認定。核其論斷，與前述證據法則、經驗法則及論理法則並無不合，亦無上訴理由所指上訴人於暉鳴公司設立登記後不數日，即行前往國稅局請領發票之事實，當無上訴人所指其主觀上認知沒有發票即不能營業之情形，又本件原判決認定上訴人預見「阿凱」可能利用暉鳴公司從事毒品運輸及進口，非僅憑公司登記負責人與公司設立地址，與公司實際負責人及公司實際營業地址不符一事而為判斷，另上訴人於貨櫃場工作縱僅察看貨櫃外觀而未檢查內容物，然其工作時日已近1 年，工作重心又與運載貨物進出口具有密切關聯，而暉鳴公司之設立，上訴人均隱身幕後，對於相關設立文件、印章、帳戶、款項等事務之經手，均深知不可留下任何個人資料等跡證，以防日後遭調查犯罪機關或公務員追查到案，復於公司成立後立即託人將股款領走，連同公司資料均交予其自稱並不熟識之「阿凱」，再從中收取高額報酬，其自有概略瞭解暉鳴公司之設立，將有幫助「阿凱」從事運輸、走私毒品進口等不法行為內涵之高度可能，上訴理由所指上訴人並無社會經驗、假釋期間不可能允諾他人從事不法、其行事未加遮掩云云，概與卷內證據資料不相適合，原判決認定上訴人具有幫助犯之不確定故意，亦無證據上理由矛盾之違法可言。上訴理由此部分顯未依據卷內整體資料而為具體指摘，難認係適法之上訴第三審之理由。

四、本件此部分上訴理由經核係對原審證據取捨及證明力判斷之職權行使，徒憑己見，異其評價，不合於首揭法定之第三審上訴要件，其此部分上訴違背法律上程式，應予駁回。

貳、未收足股款而以申請文件表明收足（公司法第9 條前段）及利用不正方法使會計事項發生不實結果（商業會計法第71條第5款）部分

一、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1項、第395條後段定有明文。

二、本件原判決認定上訴人有其事實欄所載想像競合犯未收足股款而以申請文件表明收足、利用不正方法使會計事項發生不實結果之犯行部分，上訴人於109年8月31日提起上訴，惟未敘明上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未補提理由書，是其此部分上訴並非合法，應併予駁回。

參、依刑事訴訟法第395條，作成本判決。

刑事第三庭審判長法 官 徐 昌 錦