最高法院110年度台上字第3124號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3124號

上訴人

潘盈辰

選任辯護人

邱聰安律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院花蓮分院中華民國109年 9月22日第二審判決（109年度原上訴字第25號，起訴案號：臺灣臺東地方檢察署 108年度偵字第2795號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認為上訴人潘盈辰有其事實欄（下稱事實欄）所載之運輸第二級毒品、販賣第二級毒品未遂之犯行，因而撤銷第一審上訴人部分之科刑判決，改判部分變更檢察官起訴法條，依想像競合犯，從一重論處上訴人共同犯修正前運輸第二級毒品罪刑，並諭知相關沒收（銷燬）。固非無見。

二、惟查：

㈠行為人意圖營利而購入毒品後，在尚未尋找買主前，即為警查獲，既未對外銷售或行銷，難認其意圖營利而購入毒品之行為，與該罪之構成要件實現具有必要關聯性，即非屬著手販賣之行為，應僅成立意圖販賣而持有毒品罪。至於行為人意圖營利，因買主之要約而購入毒品，或先向不特定人或特定多數人行銷後，再購入毒品等情形，就其前後整體行為以觀，前者已與可得特定之買方磋商，為與該買方締約而購入毒品行為，已對販賣毒品罪所保護之法益形成直接危險，與銷售毒品之實現具有必要關聯性；後者則與意圖營利購入毒品後，對不特定人或特定多數人行銷之情形無異，均已達販賣毒品罪之著手階段，此為本院最近所持之見解。據此，行為人意圖營利而購入毒品前、後，有無與特定人締約或尋找買主等對外銷售或行銷，攸關販賣毒品未遂或意圖販賣而持有毒品罪之適用，自應於犯罪事實詳為認定，並於理由內說明所憑，始為適法。

㈡原判決論以上訴人犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項、同條第6項、第2項之運輸第二級毒品、販賣第二級毒品未遂罪，於事實欄認定上訴人與莫政方（已歿，另經原審改判公訴不受理）基於意圖販賣及運輸第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，於民國108年9月17日先由莫政方與黃文彬（另案審理）聯繫後，由莫政方開車搭載上訴人，於翌（18）日凌晨，前往宜蘭縣宜蘭市○○路0 段之「○○○○○○」汽車旅館，以新臺幣33萬元，向受黃文彬委託到場之徐文良購入500 公克之毒品甲基安非他命，並駕車運輸該毒品返回花蓮，「欲」尋找毒品買家、伺機販賣，然尚未尋獲買家，於同日18時8 分許，在花蓮縣玉里鎮○○00號為警查獲而販賣未遂等情，復於理由內說明上訴人購入時已有販賣之意，僅因尚未尋獲買家而未及出售，此部分應構成販賣第二級毒品未遂等旨（見原判決第5 頁第12行以下），均認上訴人「未尋獲買家」。則上訴人是否已為尋覓或招攬買主等行銷行為，原判決未及依上開意旨詳予論載明白認定，致事實未臻明確，自不足為適用法律之依據，難謂無調查未盡及理由欠備之違法。

㈢稽之卷內資料，起訴書及第一審判決認上訴人所涉罪名係毒品危害防制條例第4條第2項運輸第二級毒品罪、第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪，上訴人縱於偵查、第一審自白，似僅止上載各該犯行，而原審於準備程序並未告知同條例第4條第6項、第 2項之販賣第二級毒品未遂罪名，審理時雖已依法諭知，然因上訴人未到庭而無從表示意見（見原審卷第155、259頁），則其對於經變更罪名之該販賣第二級毒品未遂之犯行是否自白不諱，尚非無疑，原判決未釐清審認，逕以上訴人之自白為論罪之部分依據（見原判決第 3頁倒數第3行），有與卷證資料不相適合之違誤。

㈣關於刑法第47條第 1項累犯加重本刑之規定，依司法院釋字第 775號解釋意旨，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟為避免發生罪刑不相當之情形，法院就個案應依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。本件原判決認上訴人所犯之罪（法定本刑無期徒刑外）有依累犯規定加重其刑之必要，係審酌上訴人前犯施用第二級毒品罪，竟變本加厲犯運輸第二級毒品及「販賣第二級毒品未遂罪」等情（見原判決第7 頁倒數第3行至次頁第5行），惟上訴人所涉罪名是否為販賣第二級毒品未遂，仍有未明，則原判決上開裁量是否允當，容有再行斟酌餘地。

三、以上為本院得依職權調查之事項，上訴人亦提起上訴，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕