最高法院110年度台上字第3336號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3336號

上訴人

黃喬暉

選任辯護人

張藝騰律師

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109 年10月29日第二審判決（109 年度金上訴字第1749號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108 年度偵字第10845 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第376 條第1 項規定於民國106 年11月16日修正為：「下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴……」考其立法理由，係因上開案件經第二審法院撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決，並諭知有罪判決（含科刑判決及免刑判決）者，因不得上訴第三審法院之結果，使被告於初次受有罪判決後即告確定，而無法依通常程序請求上訴審法院審查，以尋求救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違（司法院釋字第752 號解釋意旨參照）。為有效保障人民訴訟權，避免錯誤或冤抑，應予被告或得為被告利益上訴之人至少一次上訴救濟之機會。上開法條雖未敘及不得上訴於第三審法院之案件，未經第一審法院判決，而第二審法院認與其他上訴部分有實質上或裁判上一罪關係，予以撤銷改判，併諭知有罪判決之情形，然為貫徹上開立法目的及司法院釋字第752 號解釋意旨，賦予初次受有罪判決之被告或得為被告利益上訴之人，至少一次上訴救濟之機會，應認被告或得為被告利益上訴之人，就此亦得提起第三審上訴。本件原判決附表丙編號1 所示上訴人黃喬暉犯刑法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪部分，起訴書犯罪事實欄已記載本案詐欺集團以不正方法取得他人金融卡、存摺後，由車手領款之事實，惟第一審判決漏未認定此部分犯罪事實，而未論以該罪，原判決犯罪事實則載敘：「邱玉梅使用林佳潔遭詐欺之臺灣企業銀行金融卡插入自動櫃員機並輸入密碼，以此不正方法使自動櫃員機辨識系統對於真正持卡人之判別陷於錯誤，誤判其係有權提款之人，提領贓款」等情，並認此部分與原判決附表丙編號1 所示三人以上共同詐欺取財等罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，予以撤銷改判，而為有罪判決。依上揭說明，上訴人自得就非法由自動付款設備取財部分提起第三審上訴，合先敘明。

二、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

三、本件原判決撤銷第一審判決關於其附表甲編號1 、4 、8 、11所示部分之不當判決，改判各依想像競合犯關係，從一重論處上訴人如原判決附表丙編號1 、4 、8 、11所示犯三人以上共同詐欺取財各罪（尚犯洗錢防制法第14條第1 項之一般洗錢罪，編號1 部分另犯組織犯罪防制條例第4 條第1項之招募他人加入犯罪組織罪、刑法第339 條之2 第1 項之非法由自動付款設備取財罪，編號4 部分另犯洗錢防制法第15條第1 項第2 款之特殊洗錢罪）。另維持第一審各依想像競合犯關係，從一重論處其如第一審判決附表甲編號2 、3 、5 、9 、10所示犯三人以上共同詐欺取財罪（尚犯一般洗錢罪）、編號6 、7 所示犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪（尚犯一般洗錢罪）刑及就編號3 、9 部分為相關沒收宣告之判決，駁回其在第二審之上訴。已詳敘認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。並對上訴人之自白，如何與事實相符，為可採信，依據卷內資料予以說明。

四、刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明上訴人加重詐欺之犯罪情狀，不符上述酌減其刑之要件。屬其裁量職權之適法行使，尚難指為違法。上訴意旨以原審未審酌上訴人坦承犯行，已與多數被害人和解，賠償被害人損害，深具悔意，犯後態度良好。目前已穩定工作，情堪憫恕等情狀，未依上開規定酌減其刑，有判決不適用法則之違法等語。係就原審裁量職權之適法行使及原判決已說明之事項，依憑己意而為指摘，自非適法上訴第三審之理由。

五、刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明第一審判決就上訴人所犯如第一審判決附表甲編號2 、3、5 至7 、9 、10所示之罪，以其之責任為基礎，具體斟酌刑法第57條所列各款事項而為量刑（包括其坦承犯行，已與第一審判決附表甲編號2 、5 至7 、10所示被害人和解，賠償部分損失等情狀），並無不當，予以維持。並就原判決附表丙編號1 、4 、8 、11所示之罪，以上訴人之責任為基礎，分別具體斟酌刑法第57條所列各款事項（包括其坦承犯行，於第一審與原判決附表丙編號1 所示被害人和解，賠償部分損失，再於原審與原判決附表丙編號4 、8 、11所示被害人和解，賠償部分損失等情狀）而為量刑，既未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之情形，均屬裁量職權之適法行使，尚難指為違法。上訴意旨以上訴人坦承犯行，已與多數被害人和解，賠償被害人損害，深具悔意，犯後態度良好。目前已穩定工作，原審量刑過重。又第一審就其判決附表甲編號1 所示之罪量處有期徒刑1 年2 月，原審改判量處有期徒刑1 年3 月，有違不利益變更禁止原則。另第一審判決附表甲編號7 、10所示被害人被詐騙之金額均低於編號8 ，原審就原判決附表丙編號8 部分，由1 年4 月改判量處1 年3 月，卻維持第一審判決附表甲編號7 、10所示部分之刑度1 年5 月、1 年4 月，有違比例、責罰相當原則等語。惟查原判決就第一審判決附表甲編號1 部分，係以第一審判決漏未論列招募他人加入犯罪組織罪及非法由自動付款設備取財罪，有適用法則不當之違法，予以撤銷改判。且第一審判決漏未認定非法由自動付款設備取財部分之犯罪事實，原判決所認定之犯罪事實亦較第一審認定的犯罪事實為擴張。則原判決於增列上開罪名後，諭知較重於第一審判決之刑，自無違反不利益變更禁止原則可言。再者，原判決係具體斟酌刑法第57條所列各款事項，合法行使其量刑裁量權限，並非單以被害人被詐騙之金額多寡，為各量刑輕重之唯一標準。又第一審判決附表甲編號7 部分，上訴人另有「冒用公務員名義犯之」之情形，情節較重。且原判決就其附表丙編號8 部分量處較第一審判決（有期徒刑1 年4 月）為輕之1 年3 月，係因第一審判決未及審酌上訴人與該部分告訴人於原審和解之犯後態度。上訴意旨徒以第一審判決附表甲編號7 、10所示被害人被詐騙之金額均低於編號8 ，指摘原審維持第一審判決附表甲編號7 、10所示部分之量刑（1 年5 月、1 年4 月），違反比例、責罰相當原則，顯非上訴第三審之適法理由。

六、其餘上訴意旨則係對原審量刑裁量之職權行使及原判決已斟酌說明之事項，依憑己意而為指摘，仍非適法上訴第三審之理由。

七、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇