最高法院110年度台上字第3346號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　110年度台上字第3346號

上訴人

辜藏富

上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年2月9日第二審判決（109年度上訴字第3278號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第23228號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審經審理結果，認定上訴人辜藏富有其犯罪事實（下稱事實欄）㈠所載違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例犯行明確，因而維持第一審依想像競合犯，從一重論處上訴人共同犯臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2 項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪刑及為相關沒收、追徵宣告之判決，駁回其在第二審之上訴，已載述其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述，有卷存資料可資覆按。

三、上訴意旨略以：上訴人及同案被告張美仙（業經判處罪刑確定）於民國97、99年之內政部入出國及移民署面（訪）談紀錄（下稱移民署面談紀錄）之錄音檔，經原審電詢，以該錄音檔只保留半年，目前已無該面談錄音檔，上訴人既爭執該移民署面談紀錄與錄音內容不符，應認無證據能力，亦不能作為彈劾證據，原審採為彈劾證據使用，有違證據法則；原審引用其餘人頭老公林宏田等多人之供述、上訴人與孫淑貞（另由檢察官通緝中）熟識及一同出國等為由，認上訴人使張美仙非法來臺，係由孫淑貞主導，然前揭人頭老公之陳述無涉上訴人，其等與孫淑貞亦無交情，原審推論臆測上訴人同為人頭老公及有營利之意圖，有未依證據認定事實及理由不備、矛盾之違誤；依證人李傳震第一審之證言，足徵張美仙確與上訴人同居一處共同生活，且上訴人非無收入、土地財產，與其餘人頭老公經濟狀況、帳戶領用方式並不相同，原判決未審究前揭有利證據及說明不採信之理由，遽認其取得新臺幣（下同）3 萬元不法所得而宣告沒收，有違經驗及論理法則，併有理由不備之違誤；原審就其聲請傳喚證人石利平、調查警詢錄音錄影未予傳喚調查，有證據調查未盡之違法；原審以其子辜鐘慶曾為證人，認不宜擔任輔佐人，但對其子證言仍不予採納，有違無罪推定、罪疑唯輕之情。

四、按所謂「彈劾證據」，係指消極地作為爭執（即彈劾）證人陳述憑信性或其他證據證明力之證據資料，因其並非用以積極地證明犯罪事實存在之實質證據，故不以具有證據能力為必要。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人陳述之證明力，供法院審判心證之參考。上訴人於原審之辯護人固爭執上訴人及張美仙之移民署面談紀錄、內政部移民署北區事務大隊臺北市專勤隊調查筆錄之證據能力（見原審卷二第20頁），惟原判決已說明上訴人及張美仙於專勤隊調查中就其餘共犯及本案事實所為陳述無證據能力，且前揭面談紀錄、調查筆錄僅用以作為彈劾證據使用，係據以說明上訴人與張美仙，就彼此相識、交往及結婚等事件發生經過所陳，是否明顯扞格且不合常理，執為彈劾上訴人、張美仙所言其等並非假結婚，來臺後有共同生活事實之真實性，而非作為積極證明上訴人犯罪事實存在之實質證據等旨，核其所為論斷，於法無違，是上開面談紀錄、調查筆錄是否因未錄音而無證據能力已無審酌必要，自無所指違背證據法則之情形。又上訴人固以不懂法律及重聽為由具狀聲請准其子辜鐘慶擔任輔佐人，惟依原審筆錄之記載，上訴人無因精神障礙或心智缺陷「無法為完全陳述」之情形，且其辯護人在準備程序及審判期日均已到庭執行職務，上訴人嗣並陳明捨棄前揭輔佐人之聲請等情（同上卷第256 頁），原審所踐行之訴訟程序，並無違法可指。

五、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人上開犯行，係綜合上訴人偵審之部分供述、證人即同案被告張美仙、林宏田、羅桂英、證人馮秀嘉、劉文彬、陳春長（均經判處罪刑確定）部分之證詞、卷附相關入出境紀錄、結婚證、華南商業銀行股份有限公司（下稱華南銀行）帳戶存摺明細，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據調查之結果而為論斷，詳敘憑為判斷上訴人貪圖不法利益，受孫淑貞招募擔任人頭老公，以假結婚方式赴陸與大陸女子張美仙辦理虛偽結婚登記，申請其來臺團聚，使張美仙非法入境臺灣，遂行至臺灣工作賺錢之目的，復勾稽林宏田、羅桂英、馮秀嘉、劉文彬、陳春長等之證言，上訴人及孫淑貞之入出境資料、通話明細、華南銀行帳戶存摺明細所示，以其與孫淑貞本具深厚交誼，受託提供戶籍資料予人頭老公寄籍，知悉孫淑貞為兩岸假結婚之非法仲介，本次由孫淑貞陪同往返大陸與素不相識之張美仙辦理結婚事宜，擔任人頭老公，對於辦理假結婚與非法入境等違法行為，非僅止於單純協助，因認上訴人主觀上有營利意圖，事後至少已取得3 萬元報酬，其與孫淑貞彼此間有犯意聯絡及行為分擔，所為已該當圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪構成要件之理由綦詳，復敘明上訴人與張美仙就認識、交往至結婚過程之陳述，彼此齟齬，前後互歧，並與入出境紀錄不合，而上訴人與鄭珠妹辦理離婚當日方與張美仙見面認識，旋於3 日後達成結婚共識辦理結婚手續，有違常情，再參酌張美仙來臺後，上訴人對其舊有親誼關係少有經營，與張美仙就上訴人住處居住成員、狀況及親友間往來互動情形所述情節互異，亦違情理，且9 年婚姻期間，兩人多次赴陸，但從未結伴同行，上訴人係與同住女性友人石利平同往，益見雙方婚姻非真，又審諸查獲前彼此醫療紀錄，張美仙未填載有關上訴人及所稱設籍居住之烏月路地址之相關資料，上訴人非僅未記載張美仙之資料，所填載之緊急通知人、陪同家屬均為「石利平」，並以「夫妻」、「病人太太」載稱雙方關係，因認彼等間無真實認識及交往過程，婚後亦無共同生活及相互扶持照顧之意思及行為，確無結婚之真意等由甚詳。另本於證據取捨之職權行使，對於證人辜鐘慶證稱：張美仙來臺翌日上訴人即介紹雙方認識，張美仙均在家吃年夜飯等說詞，如何委無足採，證人李傳震證述：選舉拜票時遇過張美仙，曾在公車站牌見其搭車等語，無從憑認有共營夫妻生活之事實，何以均不足執為上訴人有利之認定，以及上訴人所稱係真結婚，無圖利行為各辯詞，要非可採等情，亦於理由內論駁明白。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，尚非主觀之推測，核與經驗法則及論理法則俱屬無違，無所指未依證據認定事實、理由不備或矛盾之違法情事。又所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，亦不生理由不備之違法問題。原判決就相關事證詳加調查論列，既已論載說明依所確認之事實，上訴人係受孫淑貞招募充任人頭老公，以假結婚方式使素不相識之張美仙非法進入臺灣而從中獲利，有共同圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯意及行為，復記明審酌林宏田等人頭老公已獲取報酬之相關證言，佐以上訴人與張美仙無私誼或至親關係之論證，以事證明確，未贅載上訴人有無收入、財產，與其餘人頭老公之情形是否相同，與本部分有否具關聯性之理由，仍於犯罪事實之判斷不生影響，無由據為有利於上訴人之認定，並無所指理由不備之違法。

六、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。原判決綜合案內證據資料，已載明上訴人確有圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區犯行之論證，就請求傳喚證人石利平以證明上訴人與張美仙互動及相處模式與一般夫妻生活無異，有結婚共同生活之事實等節，如何不具調查之必要性，併已記明其裁酌之理由。又原判決並未引據上訴人之警詢供述為其論罪之依據，並已敘明僅供彈劾證據使用，而稽之原審筆錄之記載，上訴人及其辯護人於言詞辯論終結前，就上訴人採為彈劾證據部分之警詢筆錄，復未主張尚有如何待調查之事項（見原審卷各次筆錄、卷二第275 頁），原審以事證已臻明確，縱未為前揭傳喚證人、調取警詢光碟等情，概屬原審法院調查證據之裁量範疇，難認有證據調查未盡之違法。

七、此外，其餘上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證明力之職權行使，或無涉犯罪構成要件之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指為違法，且重為事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其前揭違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例部分之上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又上開得上訴第三審部分，既從程序上予以駁回，則與之有想像競合犯之刑法第214 條使公務員登載不實罪部分之上訴，原判決與第一審判決均論以有罪，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，自亦無從為實體上之審判，應併從程序上駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕