最高法院110年度台上字第3928號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3928號

上訴人

陳家萍

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109 年12月23日第二審判決（109 年度上訴字第1223號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108 年度偵字第20058 、20104 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳家萍有如其事實欄所載即其附表一所示販賣第二級毒品甲基安非他命4 次之犯行，因而維持第一審關於論上訴人以修正前毒品危害防制條例第4條第2 項販賣第二級毒品共4 罪，每罪各量處有期徒刑3 年7 月，並諭知相關之沒收及追徵（詳如其附表一「宣告刑及沒收」欄所示），暨就其上開4 罪所處徒刑合併定其應執行刑為有期徒刑3 年9 月之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：

1.伊所供出之毒品來源張鈞富既經另案發布通緝，顯示確有其人，僅因其經通緝未到案，致無從追查其行為是否與違反毒品危害防制條例案件有關，則是否有相當之證據足以合理懷疑其係提供毒品予上訴人之人？原審未為進一步調查，僅以張鈞富經檢察官偵辦及通緝之案件，均與販賣毒品案件無涉，遽認上訴人並未供出毒品來源因而查獲而不符合毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑之規定，顯有違誤云云。

2.伊先前所犯偽造文書案件，與伊所為本案販賣毒品之犯罪類型及行為態樣均不相同，且伊本案之犯罪情節並非重大，若依累犯規定加重其刑，顯與罪刑不相當。原判決未審酌上情，遽依累犯規定加重其刑，顯與司法院釋字第775 號解釋意旨有違。又伊本身有施用毒品前科，本件所犯4 次交易毒品所收取之金額僅新臺幣2000元，屬吸毒同儕間互通有無之小額交易，犯罪情節及所生危害與販毒維生之毒梟顯有不同，故伊犯罪情狀應有可憫恕之情。詎原判決卻以伊已經依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑，而無情輕法重之虞，認為無庸再依刑法第59條規定酌減其刑，亦有不當云云。

三、惟查：

(一)按毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。又法院非屬偵查犯罪之機關，故不論被告在司法警察（官）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為，是否已因此使偵查機關破獲毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認；倘無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而破獲，縱事實審法院未依其聲請或本於職權，就被告所指毒品來源自行追查其他正犯或共犯，仍不能即指法院有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決已敘明：上訴人所供出之毒品來源張鈞富因涉犯其他毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方檢察署發布通緝在案，警方並未因上訴人供出張鈞富因而查獲其販賣毒品犯行，且依上訴人所提供之資料，並不足使警方繼續追查張鈞富。況張鈞富現經檢察官偵辦及通緝之案件，亦均與販賣毒品案件無涉，有臺南市政府警察局第一分局函文及臺灣高等法院被告前案紀錄表等證據資料可憑，因認上訴人所為尚不符合毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑之規定，因而未依該規定減免其刑，已就上訴人所為何以不符合上開減免其刑規定之要件加以明白論斷（見原判決第4 至5 頁），經核於法無違。上訴人上訴意旨泛稱原審未就其供出毒品來源之事項再行調查云云，無非係就原審明白論斷之事項再事爭執，而任意指摘原判決違法，並非上訴第三審之合法理由。

(二)司法院釋字第775 號解釋意旨，闡示刑法第47條第1 項累犯加重本刑之規定，係基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本刑，致生罪刑不相當或違反比例原則之情形時，法院就該個案應依上開解釋意旨裁量是否加重最低本刑。此與刑之量定，同為法院依職權裁量之事項，與被告前後所犯各罪類型、罪名是否相同或罪質是否相當，並無必然之關聯，若其所為之裁量合於上開累犯加重其刑之要件及前揭司法院解釋意旨，且無罪刑不相當或違反比例原則之情事，自難指為違法。再刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，此屬法院得自由裁量之事項，苟無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自不得任意指為違法。而此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。原判決已說明：上訴人於前案所處徒刑執行完畢後，短短5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之4 罪，已具有特別惡性，對於刑罰的反應力薄弱，且本件經裁量結果，並無司法院釋字第775 號解釋意旨所稱，經以累犯規定加重其刑，將有罪刑不相當或過苛之情形，仍應依刑法第47條第1 項規定加重其刑，與其前案罪質無涉。而上訴人本案所犯4 次販賣毒品犯行，經適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，刑期已大幅減輕而無過重之虞。再衡其販賣毒品，助長毒品之流通，惡性非輕，且其為本案犯行並無堪以憫恕之理由，因認其尚無刑法第59條酌減其刑規定之適用等旨綦詳（見原判決第3 至4 頁），核其論斷於法無違。上訴意旨就原審量刑部分之指摘，同非適法之上訴第三審理由。

四、綜上，本件上訴人上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，任憑己見，再事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲