最高法院110年度台上字第4109號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4109號

上訴人

吳健順

選任辯護人

趙家光律師

上訴人

陳財寶

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國110 年5 月5 日第二審判決（110 年度上訴字第95號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度毒偵字第2381、2408、108年度偵字第8521、12571號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷（吳健順）部分：

一、原判決維持第一審關於論處上訴人吳健順販賣第一級毒品罪刑（處有期徒刑15年2 月）並諭知沒收宣告之部分判決。固非無見。

二、惟查：以營利之意圖交付毒品，而收取對價之行為，觸犯販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人，僅得以轉讓毒品罪論處，二者行為互殊，且異其處罰。故行為人之有償交付毒品，是否具營利之意圖，尤以同有施毒惡習之熟識間以低價交付微量毒品之一次行為，究係互通有無之轉讓，或係基於營利意圖之販賣，攸關該罪成立與否之認定，涉及刑責大幅差距，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應依據嚴格證明法則，詳予調查認定，於判決事實內詳加記載，並於理由內敘明其所憑證據及心證理由，始為適法。原判決依憑蔡坤珍、黃文恭之證言，佐以卷附蔡坤珍與黃文恭之雙向通聯資料、當日黃文恭駕車搭載蔡坤珍之照片以及現場蒐證照片等證據資料，記載如何認定蔡坤珍依先前與吳健順之約定，於民國108 年3 月6 日9 時17分許，由黃文恭駕車搭載至吳健順位於高雄市○○區住處，在放置於雞籠上的經書內取得毒品海洛因1 小包後放置新臺幣（下同）500元事實之理由（見原判決第3 至6 頁），惟就吳健順如何具有營利意圖，僅泛稱「本件雖未能查知吳健順購入毒品實際成本為何，但其與購毒者蔡坤珍等彼此均非近親或有何特殊交誼，當無可能甘冒重責而無償交付上述毒品之理，故本件有償交易第一級毒品既無反證可資認定係基於其他非關圖利之本意…吳健順主觀上應有營利之意圖應堪認定」云云（見原判決第6 至7 頁）。然委諸卷內資料，吳健順始終否認有本件販賣毒品海洛因予蔡坤珍之犯行，其於第一審陳述：「（你之前和蔡坤珍如何約定的？為何會在雞籠放海洛因？）之前我們就互相請吃毒品過，因為那時候我住的地方有家人，怕家人發現，所以不會放在家裡面，於是我放在雞籠或其他地方。（蔡坤珍為何知道哪時候可以去拿？）我跟他提過我會進出醫院，我說你如果真的很難過，你可以去雞籠看看。他也知道我有時候會放毒品在雞籠，他會時常去雞籠看看有沒有」（見第一審卷一第173 頁）；關此，蔡坤珍於第一審證述：「（你有無開車載吳健順去就醫過？…）有，載去台南。（是台南的奇美醫院嗎？）我也不知道，應該是。（你有載吳健順去台南看醫生？）是。（為何你這麼好，會載吳健順去看醫生？）因為是老鄰居。（吳健順有無給你什麼報酬？）沒有。（你說一開始吳健順是請你施用？）是。（哪時候開始請你施用？）很久，我忘了」（見第一審卷二第46 至47 頁），與吳健順所稱2 人為舊識，有請吃毒品之情，似屬相符，則原判決以2 人無特殊情誼，逕論其必有營利意圖，已嫌速斷；蔡坤珍復於第一審證述：「（你是如何跟吳健順購買海洛因？）我沒有跟他買，我和他都喜歡釣魚，有時候他會打電話問我要不要釣魚，他給我都沒有跟我收錢的。（到底是如何跟吳健順購買？）我跟他拿但是他沒有收錢…（那為何你要放500 元？）那是後來，是他人不在的時候…（每次要放500 元是誰講的？）我。你是如何知道是500 元？）我叫他用少一點，用500 的意思。（反正吳健順沒有要跟你收錢，你可以不放錢把毒品拿走就好？）我不知道他會交代誰放毒品。（但是你不是說吳健順沒有跟你收錢？）那是之前。（之前吳健順都是請你，但後來以放雞籠經書上的方式，都是有說好要給500 元。是否如此？）是…（你剛才稱是你主動跟吳健順說這個交易模式，如果他出去就把海洛因放在雞籠上經文內，你就放500 元。是否如此？）是」等情（見第一審卷二第39 、40 、43頁），倘若無訛，依上開證詞，蔡坤珍一再供證吳健順提供（請吃）毒品並未收錢，吳健順不在時則以放在雞籠經書上的方式提供之，此部分與吳健順上開所供大致相符，至於何以蔡坤珍放置500 元於經書，未若直接與吳健順碰面時係無償提供，證人蔡坤珍稱述「因為不知道吳健順交代誰放毒品」，其真意為何？是否謂吳健順自己並非無對價取得，又縱認該500 元係吳健順事後所拿取，而屬有償提供毒品，能否逕認吳健順就該500元有賺取價差？500 元與上游提供毒品之價格必然存有利差存在？又本件交付者為價格500 元之毒品，量少價微，倘係含有利潤，該利潤亦屬1、200元，甚或數十元之譜，兼衡臺灣之生活物價指數，熟識之施毒同好者有償提供500 元之毒品，是否必無可能未賺取價差？以上事證，攸關犯罪之認定，影響其權益甚鉅，自應依證據裁判原則明白調查審認，並於理由內詳加說明，始為適法。原審未遑詳察，對於以上卷存證據未置一詞，逕謂「吳健順當無可能甘冒重責而無償交付上述毒品之理」論斷吳健順有營利意圖，遽為判決論罪，即嫌速斷，自難昭折服，有調查未盡及理由不備之違失。

三、吳健順上訴意旨，指摘原判決此部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。

貳、上訴駁回（陳財寶）部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人陳財寶有事實欄二及其附表編號1 至3 所載之犯行明確，經比較新舊法，因而維持第一審論處陳財寶修正前販賣第二級毒品3 罪罪刑，並均為沒收宣告之該部分判決，駁回其在第二審之上訴。已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

三、按施用毒品者所稱被告販賣毒品之指證，固不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。但所謂必要之補強證據，不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，無論是直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，只須與施用毒品者之指證具有相當之關聯性，經與施用毒品者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實者，即足當之。又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指摘為違法。原判決認定陳財寶有本件販賣毒品基安非他命予馬宏汶3 次之犯罪事實，係綜合證人馬宏汶於偵查中及第一審指證全部事實之證詞；卷附顯示陳財寶與馬宏汶確實於附表編號1 至3 所示時間、地點見面（陳財寶並且開啟馬宏汶駕駛汽車車門）之鐵皮屋現場蒐證照片；員警搜索陳財寶居所扣案之毒品甲基安非他命4 小包、電子磅秤；上開毒品經檢出甲基安非他命成分之高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書；馬宏汶因施用第二級毒品而經臺灣橋頭地方檢察署檢察官緩起訴之處分書等證據資料，已記明所憑之證據及認定之理由。復於原判決理由敘明馬宏汶於原審中證述陳財寶穿著內褲出來交易之情，與卷附之蒐證照片內容相符，且就蒐證照片顯示2 人各次之碰面，區辨本件係為毒品交易、本件以外非關毒品交易（係為漏水等情）明確，而如何具有憑信性，詳為剖析。且就陳財寶否認犯罪，或稱馬宏汶前來買槍、或稱前來買遊戲幣之說詞，如何均不可採取，亦據卷內之訴訟資料詳為論述、指駁。凡此，概屬原審採證認事職權之適法行使。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，尚非僅憑購毒者之證詞為唯一憑據。洵無上訴意旨指摘違背證據法則之違法可言。

四、陳財寶上訴意旨，置原判決之論敘於不顧，猶執前詞謂：馬宏汶證詞有瑕疵，本件蒐證照片、扣案毒品、電子磅秤等證據資料，均不足作為販賣毒品之補強證據，原判決認事用法違誤等語。無非係就原審採證、認事之職權行使，及原判決明白論斷之事項，徒以自己之說詞，任意指為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依上說明，應認本件陳財寶之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純