臺灣高等法院 高雄分院110年度上訴字第95號

臺灣高等法院高雄分院刑事判決　　　　 110年度上訴字第95號

上訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

吳健順

選任辯護人

趙家光律師

選任辯護人

陳姿樺律師

上訴人

即被告

陳財寶

選任辯護人

張鈐洋律師(法扶律師)

上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院109 年度訴字第64號，中華民國109 年12月23日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署108 年度毒偵字第2381號、第2408號、第8521號；108 年度偵字第12571 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於民國108年3 月6 日9 時17分許前某時，與蔡坤珍約定以新臺幣（下同）500 元之價金，販賣第一級毒品海洛因1 包予蔡坤珍後，將海洛因1 包夾放在高雄市○○區○○路000 號住處外雞籠上方之經書內；同日9 時17分許至9 時22分許，黃文恭駕駛車牌號碼00-0000 號自小客車搭載蔡坤珍前往甲○○上開住處，並交付500 元予蔡坤珍，由蔡坤珍下車取得經書內之海洛因1 包，並將500 元現金夾放在經書內相同位置，甲○○以此方式販賣第一級毒品海洛因1 包予蔡坤珍、黃文恭1次。

二、乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表所示時地，以附表所示代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予馬宏汶共3 次。

三、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署（下簡稱橋頭地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本件證人即購毒者蔡坤珍、黃文恭於警詢時之證述，對上訴人即被告甲○○（下稱被告甲○○）而言，係被告以外之人於審判外之陳述，被告甲○○及辯護人爭執其證據能力，而前揭被告以外之人於審判外之陳述，又無其他符合傳聞例外之條件，依上引刑事訴訟法之規定，證人蔡坤珍、黃文恭於警詢之證述，無證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本判決所引用其餘屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告乙○○）、被告甲○○及其被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第289 頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，復與待證事實具關聯性，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告甲○○就事實欄一部分，否認有何販賣第一級毒品給蔡坤珍、黃文恭之情事，辯稱：證人蔡坤珍就108 年7 月9 日有無與被告甲○○交易毒品，事實上前後供述不一致，有重大瑕疵，監視錄影畫面雖有拍到蔡坤珍當日有到被告甲○○家，但並沒有拍攝到有取得海洛因的過程，故監視錄影畫面也不足以佐證證人蔡坤珍的供述實在云云。被告乙○○亦否認有附表所示販賣毒品給馬宏汶3 次之情事，辯稱：與馬宏汶聯繫是要購買遊戲幣，而非購買毒品，馬宏汶係因被逮捕後，認為是我去密報而懷恨在心，始誣陷我云云。

甲、被告甲○○販賣第一級毒品部分：

一、經查：

㈠證人蔡坤珍於108 年7 月26日因施用第一級毒品，經橋頭地檢署檢察官緩起訴；證人黃文恭於108 年8 月13日施用第一級毒品，經同署檢察官提起公訴，此分別有橋頭地檢署檢察官108 年度毒偵字第1994號緩起訴處分書、108 年度毒偵字第2123號起訴書在卷可查（見原審院卷第141 頁至第147 頁），足認該2 人確實有施用第一級毒品之犯行無訛。又108年3 月6 日9 時17分許，黃文恭駕駛車牌號碼00-0000 號自小客車搭載蔡坤珍前往被告甲○○在高雄市○○區○○路000 號住處外（下稱被告甲○○住處），蔡坤珍有下車至被告甲○○住處等情，業經證人蔡坤珍、證人黃文恭於原審證述明確（見原審卷二第37頁至第38頁、第51頁至第52頁），而車牌號碼00-0000 號自小客車係黃文恭所有，亦有公路監理電子閘門- 車號查詢汽車車籍資料在卷可憑（見原審二卷第19頁），此外，復有警方在鐵皮屋現場蒐證照片3 張在卷可查（見警一卷第202 頁）。

㈡按施用毒品者所稱被告販賣毒品之指證，固不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。但所謂必要之補強證據，不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，無論是直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，只須與施用毒品者之指證具有相當之關聯性，經與施用毒品者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實者，即足當之。本件證人蔡坤珍於偵查中先則證稱：我會把500 元放到上開雞籠裡面的經書中，至少交易過5 次等語（見偵一卷第73頁）；嗣又證稱：108 年3 月6 日，有跟黃文恭去過甲○○住處看甲○○有沒有放海洛因，是黃文恭提供500 元，我把500 元放入經書中，再將海洛因拿走給黃文恭，但時間有點久了，沒辦法很確定時間，還有我有沒有出錢等語（見偵一卷第246 頁至第247 頁）；繼之再證稱：如果經文中有海洛因就會凸起來，我就會知道有海洛因，在甲○○搬出去前有講好，他沒有免費提供給我等語（見偵一卷第260 頁至第261 頁）；於原審證稱：偵查時問很多時間，我記不起來，我是在雞籠拿的，也有說過經文凸起來就是有海洛因，不過有跟黃文恭去拿毒品，500 元是黃文恭的，跟黃文恭去的只有1 、2 次而已，只有1 次是交易成功，黃文恭不知道約定雞籠放毒品這件事，是我跟甲○○提議把海洛因放在雞籠上的經文裡，500 元也是我說的，黃文恭打給他是要去甲○○住處看有沒有毒品，約定雞籠放毒應該是4 、5 月講的等語（見原審卷二第35頁至38頁、第40頁至第45頁）。

㈢證人黃文恭於偵查中證稱：108 年3 月6 日沒有看到甲○○，是蔡坤珍去交易，分到毒品後，施用起來有毒品的感覺，甲○○是蔡坤珍介紹的，我跟蔡坤珍1 人出500 元向甲○○購買海洛因等語（見偵一卷第180 頁至第181 頁）；於原審證稱：偵查中所述正確，對於蔡坤珍說沒有出500 元，我不清楚，但他確實有分毒品，開車去，就是要買海洛因，是蔡坤珍報路的，至少去過2 次，不知道蔡坤珍怎麼跟甲○○交易的，蔡坤珍拿錢進去後，出來就拿1 包海洛因，後來有打電話給蔡坤珍，問他還要不要去甲○○住處拿毒品，施用後是海洛因的感覺等語（見原審卷二第51頁至第56頁），證人黃文恭確有於108 年3 月6 日早上9 時7 分有打電話給證人蔡坤珍，有台灣大哥大股份有限公司109 年03月25日法大字000000000 號函附之雙向通聯資料在卷可查（見原審卷第225 頁至第232 頁），證人蔡坤珍復證稱：除了毒品外，黃文恭很少打電話，他打給我是要去看有沒有海洛因等語（見原審卷二第45頁），互核2 人就其等有於108 年3 月6 間上午前往被告甲○○住處購買海洛因之主要事實大致相符，且有警方當日拍攝證人黃文恭開車搭載蔡坤珍前往被告甲○○住處之照片在卷可憑（見警一卷第202 頁），均足以補強證人蔡坤珍之證述。參以警方亦帶蔡坤珍前往被告甲○○住處查看，確有雞籠、經書等物品，有現場蒐證照片4 張在卷可查（見警一卷第29頁），被告甲○○於警偵訊及原審亦自陳：跟蔡坤珍說過會進出醫院，如果真的很難過，可以去雞籠看看有沒有毒品等語（見警一卷第11頁、偵一卷第52頁、原審卷第173 頁），參以警方前往被告甲○○住處3 樓房間搜索到被告甲○○所有海洛因殘渣袋，有原審108 年聲搜字第390 號搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、原審109 年橋院總管182 號扣押物品清單（見警一卷第125 頁至第135 頁、原審院卷第126 頁）等情觀之，均足以佐證證人蔡坤珍證述之真實性。

㈣按證人先後證述不一或相互間有所歧異時，法院仍應本於證據法則，依自由心證予以斟酌，非謂一有歧異或矛盾，即應認其全部均為不可採信。本件證人蔡坤珍雖於偵查中證稱：108 年7 月9 、12、14、22日都有以上開方式交易毒品等語（見偵一卷第73頁）；後改稱前開日期沒有交易，是在被告甲○○朋友的阿保仔家等語；嗣又改稱：日期無法確定，但108 年7 月9 日被告甲○○有放海洛因，我有去拿等語（見偵一卷第261 頁）；於原審證稱：甲○○7 月就去住院等語，不是7 月交易等語（見原審卷二第34頁至第35頁）；又證稱：我沒有別的藥頭，我陸續有去甲○○住處雞籠看，甲○○沒有收錢，後來是甲○○不在家才有放500 元，後來有7、8 次是用上開方式買的等語（見原審卷二第39頁至第41頁），就有無前往被告甲○○住處交易毒品？何時交易？有無交付金錢等情，所證不一，然其就與被告被告甲○○約定在雞籠上放海洛因、前往被告甲○○住處及拿走海洛因後放置500 元，而證人黃文恭亦證稱有交付500 元給證人蔡坤珍，及與證人蔡坤珍一同前往被告甲○○住處等細節，核與被告甲○○住處確有雞籠、經書等物品等所述均屬一致，是此部分不一致，尚難認所證全部均不可信。

㈤被告甲○○曾於偵查中供稱：經書的毒品自己用掉了云云（見偵一卷第280 頁），嗣後於原審承認有前開約定，且與證人蔡坤珍所證相符，是所辯自己用掉了云云應係卸責之詞，不足採信。被告甲○○於原審復改稱：我有跟他提過毒品會放經書，是很久之前的，住院前都沒有跟他聯絡，應該是108 年1 、2 月等語（見原審卷二第246 頁至第247 頁），供詞反覆，且與證人黃文恭前揭證述不符，亦難採信。

㈥證人黃文恭與證人蔡坤珍究竟是各出資500 元，或是僅有證人黃文恭出資等情，雖證述略有不同，但確實有金錢500 元及取得毒品海洛因之事實，無法排除是因時間久遠或係證人等避重就輕，不能認為證人黃文恭所述不實。證人蔡坤珍先於偵查中稱：是在被告甲○○朋友家交易；時而稱被告甲○○住院不會給毒品；時而稱被告甲○○沒有收錢云云，業如上述，核與證人黃文恭所證不符，應係袒護被告甲○○之詞。

㈦政府對於查緝毒品甚嚴，販賣毒品更係重罪，衡情設若無利可圖或有其他特殊情事，一般持有毒品者當不致輕易交付他人，佐以毒品價格不貲，且販賣毒品亦係違法行為，非可公然為之，且無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能依交易雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險等情而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣利得除坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查悉實情，然縱令販賣者利用價差或量差牟利之方式或有差異，但意圖營利之非法販賣行為則屬同一。本件雖未能查知被告甲○○購入毒品實際成本為何，但其與購毒者蔡坤珍等彼此均非近親或有何特殊交誼，當無可能甘冒重責而無償交付上述毒品之理，故本件有償交易第一級毒品既無反證可資認定係基於其他非關圖利之本意，依上開說明，被告甲○○主觀上應有營利之意圖應堪認定。綜上所述，被告甲○○前開所辯，係卸責之詞，不足採信，其前揭犯行堪以認定。

乙、被告乙○○販賣第二級毒品部分：

一、經查：

㈠被告乙○○於附表所示之時間確有與馬宏汶見面之事實，業經證人馬宏汶證述明確（見原審院卷二第84頁），並有鐵皮屋現場蒐證照片（見警四卷第258 頁至第259 頁），被告乙○○亦坦承當日有與馬宏文連絡（見本院卷第204 頁，當有見面之事實，亦經其於原審所是認，並同意列為不爭執事項（見原審院卷第312 頁）。又馬宏汶於108 年7 月22日因施用第二級毒品，經橋頭地檢署檢察官緩起訴，此有橋頭地檢署檢察官108 年度毒偵字第2121號緩起訴處分書在卷可查（見原審院卷第153 頁至第155 頁），亦足認馬宏汶確實有施用第二級毒品之犯行無訛。

㈡證人馬宏汶就附表所示之時間向被告乙○○購毒一事，於警詢、偵查中、原審證述在卷（見警四卷第251 頁至第257 頁、偵一卷第66頁至第67頁、第303 頁至第304 頁、原審卷二第84頁），先後證述尚屬一致，核與被告乙○○坦承見面之部分事實相符。再者，證人馬宏汶於原審證稱：不是單憑記憶，是因為記得被告乙○○穿內褲出來；都是固定買1500元等語（見原審卷二第86-88 頁）。而依據警方現場蒐證照片（見原審卷一第199-203 頁），被告乙○○確實有身穿短至大腿上方類似內褲，況且，警方在被告乙○○之居所搜索時亦扣得到海洛因、安非他命、電子磅秤、且安非他命係分成4 小包，有搜索、扣押筆錄、法務部調查局濫用藥物實驗室108 年8 月16日調科壹字第10823017850 號鑑定書、高雄市立凱旋醫院108 年9 月21日高市凱醫驗字第61108 號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑等情（見警一卷第125 頁至第135 頁、原審院卷第125 頁、第127 頁至第128 頁、偵一卷第127 頁、251 頁），均足以佐證證人馬宏汶所證向被告乙○○購買第二級毒品之真實性。

㈢在警偵訊中，警方及檢察官另針對108 年6 月15日、6 月21日馬宏汶與被告見面乙事進行調查（見警四卷第253 頁、第255 頁、偵一卷第304 頁），檢察官甚至質疑馬宏汶上開時日與被告乙○○見面亦係從事毒品交易。然馬宏汶卻仍說是因為漏水等情（見偵一卷第304 頁），此時檢察官尚未決定是否要給予緩起訴之優惠，且馬宏汶已知有現場蒐證照片，其大可亦稱係購買毒品，如此不是更彰顯自己配合、願意坦承之情狀，以求寬典，但馬宏汶卻沒有這樣做，反而在警偵訊中皆證稱6 月15日、6 月21日沒有購買毒品，此與一般購毒者之胡亂指訴並不相同，足徵其並無為邀獲減刑或從輕處分之寬典，而誣陷被告乙○○之情事，所為不利於被告乙○○部分之證述，在證明力上應受較高之評價。

㈣被告乙○○之辯護人於原審提出遮隱之照片詰問證人馬宏汶時，證人馬宏汶雖證稱：沒有日期沒有辦法知道哪一天等語（見原審卷二第82頁），但其亦證稱：當初在警局、地檢署作證時較清楚等語（見原審卷二第84頁），而記憶本會隨著時間流逝，此亦合乎吾人日常之經驗，況證人馬宏汶證述其係依據被告乙○○之穿著依據。再者，馬宏汶確實因施用第二級毒品而遭緩起訴，並有鑑驗報告書及緩起訴處分書在卷可憑（見警四卷第269 頁、原審一卷第153-154 頁），是就毒品類型上應可確認所取得者係第二級毒品。是依上開相關之情況證據，已足以補強證人馬宏汶所為不利於被告乙○○之證述，堪認定被告乙○○確有為事實欄二販賣甲基安非他命之犯行。

㈤被告乙○○固曾辯稱：馬宏汶來找我是要我買槍云云等語（見偵一卷第47頁、原審卷二第281 頁）；嗣又主張是要購買遊戲幣云云，前後供述不一，是否可信已非無疑。而槍枝係違禁物，非可隨意取得，價格非低，若要購買衡情不無討論何種槍枝、型號、制式或非制式、甚至試槍等情。乃被告乙○○卻說馬宏汶只有說，沒有拿給我看等語（見偵一卷第47頁），實不符常理。又被告乙○○另主張馬宏汶是來找其討論遊戲云云（見偵一卷第47頁）。然證人馬宏汶否認會特別去找被告乙○○，最多是網路聊等語（見原審院卷二第89頁），被告乙○○既自陳是會玩電腦遊戲等語（見偵一卷第46頁），顯非不會使用電子產品之人，若要討論遊戲在線上討論豈非更有效率，被告乙○○又辯稱：那時候我不在線上云云（見偵一卷第46頁），但被告乙○○亦有使用手機（見偵一卷第47頁），何須大費周章親自討論，被告乙○○甚至要走出住處，亦非自然，又被告乙○○於警偵訊從未辯稱馬宏汶是去其住處賣電話卡，乃迄於原審審理後末期始如此主張（見原審院卷二第282 頁），若果有其事，何以未於警偵訊之初或於原審行準備程序時即為上開主張？又何以於原審供稱：其他部分看完光碟才決定要不要認罪等語（見原審院卷第166 頁），所辯異於常情，是被告乙○○所辯並非可採。

㈥被告乙○○有施用毒品的前科，應清楚我國嚴格查緝非法販賣毒品的行為，法律上也會處以極重的刑罰，如果不是因為有利可圖（價差或量差），何必要冒著會被查緝而移送法辦的風險，在沒有牟利誘因或目的的情況下，平白無故地進行買賣毒品行為，此應屬合理的推斷，而證人馬宏汶亦皆證稱有交付金錢而進行買賣行為，應足認被告乙○○主觀上確有營利之意圖。綜上所述，被告乙○○前開所辯，係卸責之詞，不足採信，其前揭犯行堪以認定。

參、新舊法比較及論罪部分：

一、被告甲○○、乙○○行為後，毒品危害防制條例第4 條及第17條第2 項規定已於109 年1 月15日修正公布，並於同年7月15日施行。修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪之法定刑得併科罰金部分，從修正前之「得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，提高為「得併科新臺幣三千萬元以下罰金」；而修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千5 百萬元以下罰金」；第17條第2 項則將減刑要件由「於偵查及審判中均自白」修正為「於偵查及歷次審判中均自白」，考其修正理由略謂：「原所稱『審判中』，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第二項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。又被告於偵查中及於一審審理中自白，僅被告上訴且於二審審理中否認犯罪，因不符合第二項所定『歷次審判中均自白』之減刑要件，法院自應撤銷原判決另行改判，併此敘明。」，是修正後毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項皆增加刑度；同法第17條第2 項偵審自白之要件，適用上更為嚴格，皆未較有利於被告甲○○、乙○○，經綜合整體比較結果，自以修正前之規定較有利於被告甲○○、乙○○。自應適用修正前之毒品危害防制條第4 條對被告甲○○、乙○○論罪。

二、核被告甲○○就事實欄一所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；被告乙○○就事實欄二即附表編號1 至3 所為，則均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告甲○○、被告乙○○各自於販賣第一級、第二級毒品時，持有毒品之低度行為，均為其各別販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○就其所犯販賣第二級毒品罪共3 罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、刑之加重減輕事由：

㈠累犯加重及酌減事由：

⑴被告乙○○前於102 年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以102 年度簡字第3323號判決處有期徒刑3 月確定並於105 年2 月12日執行完畢，有被告乙○○前案紀錄表在卷可佐，是其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。考量刑法第57條量刑標準後（詳後述），認不應量處最低刑度，核無司法院釋字第775 號解釋所示罪刑不相當之情形（最高法院109 年度台非字第139 號、108 年度台上字第338 、1563號判決意旨參照），且所犯均為相關毒品之犯罪，刑罰之反應力較弱，爰依刑法第47條第1 項規定，除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，不得加重外，應依刑法第47條第1 項規定加重其最低度刑。

⑵被告甲○○販賣第一級毒品部分依刑法第59條酌減：按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項定有明文。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之舉者，其等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合比例原則。被告就事實欄一所為販賣第一級毒品海洛因之犯行，販賣之海洛因價值不大，推算販賣之數量應屬甚微，且所販賣之次數僅有1 次，與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟惡性相較，尚難比擬，且被告甲○○因不符合毒品危害防制條例第17條第1 項（未修正）、修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，則縱使量處最輕本刑仍為無期徒刑，而該等刑度依被告甲○○之犯罪情節，以國民生活經驗，當足以引起一般人之同情，而認有堪予憫恕之處，爰依刑法第59條規定酌減其刑。

四、原審因認被告甲○○、乙○○如事實欄所載販賣毒品之犯行，均事證明確，審酌其等皆有施用毒品之前科，明知毒品使用後容易成癮且難以戒除，常使施用者其經濟地位、身心狀態皆可能發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁，竟不顧上情，圖牟私利，助長毒品之流通，危害施用毒品者之身心健康，被告乙○○販賣甲基安非他命之次數非多、對象固定、所得金額非多，應屬吸毒者間之互通有無，犯後否認之犯罪態度，在行為人情狀上無法做有利之認定，暨被告甲○○國中肄業之智識程度、與媽媽、妹妹同住，收入不穩定、身體狀況不佳等情狀；被告乙○○國中肄業之智識程度，當時沒有收入、和女朋友同住等一切情狀，就被告甲○○部分，量處有期徒刑15年2 月；就被告乙○○分別量處主文欄四所示之刑。

五、就被告乙○○定應執行刑部分敘明：數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100 年度台上字第5342號判決意旨參照），審酌被告乙○○犯罪時間甚為集中，販賣毒品之對象僅有1 人，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，考量刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），定其應執行刑為有期徒刑9 年。

六、就沒收部分則以：

㈠證人蔡坤珍證稱與黃文恭購買的那次，有將500 元放入經書內；證人馬宏汶亦證稱購買3 次，每次金額是1500元（見原審卷二第88頁），皆分屬被告甲○○及乙○○犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項、第3 項之規定，分別在被告甲○○販賣第一級毒品、被告乙○○各次販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

㈡在被告乙○○住處扣案之電子磅秤1 台、空夾鏈袋3 包，亦應分別依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定、刑法第38條第2 項（供犯罪預備之物），在被告乙○○所犯附表各罪刑項下宣告沒收。

㈢扣案甲基安非他命4 包，確含第二級毒品甲基安非他命亦有上開凱旋醫院之鑑定書在卷可參，應不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於被告乙○○末次販賣甲基安非他命毒品（附表編號3 ）罪刑項下宣告沒收銷燬；包覆上開送驗第二級毒品之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。而送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。

七、經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦稱允當，被告甲○○、乙○○上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

肆、無罪上訴駁回部分：

一、公訴意旨另以：㈠被告甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於108 年7 月9 日15時13分許前某時，與蔡坤珍約定以500 元之價金，販賣第一級毒品海洛因1 包予蔡坤珍後，將海洛因1 包夾放在住處外雞籠上方之經書內。嗣於108 年7 月9 日15時13分許至15時14分許，蔡坤珍駕駛車牌號碼000-0000號自小客車至上址，下車取得經書內之海洛因1包，並將500 元現金夾放在經書內相同位置，甲○○以此方式販賣第一級毒品海洛因1 包予蔡坤珍1 次，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪嫌。㈡被告乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於108 年7 月5 日19時3 分許至19時4 分許，在上址門口以3,000 元之價金，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予陳永茂1 次。因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、公訴人認被告甲○○涉犯上開罪嫌，無非係以被告甲○○警偵訊之供述、證人蔡坤珍之證言、現場蒐證照片；認被告乙○○涉犯上開罪嫌，係以被告乙○○警偵訊之供述、證人陳永茂之證言、現場蒐證照片為主要論據。訊據被告甲○○否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：當時伊已住院，不可能販賣毒品給蔡坤珍使用等語；被告乙○○亦否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：其只是跟陳永茂討論遊戲，沒有販賣等語。

三、經查：

㈠被告甲○○係於108 年6 月29日住院，當天被告甲○○之母親表示，被告甲○○因腰痛在家中哭鬧，至岡山醫院就醫不配合，始轉入本院（即奇美醫院），被告甲○○堅持側躺，不願配合平躺檢查，有奇美醫院病歷（見該病歷卷第7 頁至第8 頁）在卷可查，則被告甲○○當日病情應屬嚴重，是否會先安排放入海洛因在經書內，已有疑問，況且依據病歷紀錄108 年6 月29日入院後至7 月9 日中間並無請假外出之情形，迄於同年7 月11日始有請假紀錄，有病歷卷可憑（見病歷第42頁）。證人蔡坤珍於原審雖證稱購買有7 、8 次等語（見原審院卷二第41頁），但在時間上無法確定，依據現場蒐證照片，蔡坤珍於108 年3 月4 日至108 年7 月14日間為止共13次出入上址，含與黃文恭2 次（見警一卷第201 頁至第206 頁），次數非少，如何特定108 年7 月9 日該次有取得毒品亦有疑問。

㈡經本院勘驗被告甲○○於109 年3 月19日在原審準備程序之錄音光碟結果如下：「（那所以呢？你承認還是否認？7 月9 號你應該是還在醫院）那個法官，我有放海洛因啦可是我沒有要跟他收錢。」、「（你說你放海洛因，是第一次還是第二次？現在檢察官起訴你兩次，你要跟我講是哪一次，是3 月那一次呢，還是7 月那一次？）是7 月喔。」、「（是7 月那一次所以是犯罪事實一括弧二《指起訴書犯罪事實欄一㈡，下同》那邊你說你有放海洛因是不是？）對啊。」、「好，我承認但是我沒有要收錢是不是？）沒有收錢吶。」、「（7 月9 號是不是？）6 月29。」、「（是7 月那一次所以是犯罪事實一括弧二那邊你說你有放海洛因是不是？）對啊」等語（見本院卷第254-255 頁）。被告甲○○於同一準備程序中，先則供稱7 月即起訴書犯罪事實欄一㈡部分有置放海洛因，而為不利於己之供述，嗣又稱是未經檢察官起訴之6 月29日，而否認有於108 年7 月9 日放置海洛因於其住處外雞籠上方之經書內，則其於不利於己之自白是否可信，非無可疑。再經本院勘驗被告甲○○於109 年11月18日在原審審理時錄音光碟結果如下：「（那就犯罪事實一括弧二的部分，你否認的理由是甚麼？是認為你沒有交毒品給他？還是說這個有交給他但是沒有收錢？）沒有啊，沒有交給他啊」、「（也是沒有交給他啊？）那個括弧二，那時候因為…因為之前啦厚，好像印象中有放微量在雞籠那裏啦，不知道有沒有放，自己也不是很清楚，啊然後絕對沒有跟蔡坤珍收錢啦。」、「 「（法官稱：審判長不好意思，承認轉讓是不是？你之前是跟我說你承認轉讓啊，還是怎樣？）對啊因為…。」、「（沒有錢啦，我知道，轉讓就是沒有錢的啦。）嘿啦。」、「（是嗎？）是啦。」等語後，審判長對法官稱：這段是不要嗎？法官告以：「不用，就寫說他…我承認轉讓，我沒有收錢。」等語（見本院卷第258-259 頁），於審判期日一開始亦否認有交付毒品之情事，是又稱：好像印象中有放微量在雞籠那裏啦，不知道有沒有放，自己也不是很清楚等語，亦難謂其已承認有轉讓之情事，至法官訊以「你之前是跟我說你承認轉讓啊，還是怎樣？，被告雖稱：對啊因為…。」等語，然衡之其於上開準備程序時亦非全然承認，業如前述，是被告甲○○是否有承認交付毒品給蔡坤珍，仍然有疑問，而證人蔡坤珍上開所證亦無法確定其確有於108 年7 月9 日與被告甲○○為毒品交易行為，是不能單憑其有於上開時日前往被告甲○○住處，即推斷被告甲○○於108 年7 月9 日有與蔡坤診為毒品交易行為，此部分尚與被告甲○○於108 年3 月6 日販賣毒品海洛因給蔡坤診、黃文恭2 人，有其等2 人之證述、通聯紀錄、現場照片等情有異。

㈢證人陳永茂於警詢中證稱向被告乙○○購買10多次毒品等語（見警四卷第282 頁）；第一次偵查亦同（見偵一卷第79頁），然第二次偵查時已改稱只有1 次，並提到是警察要他這樣說的，因為很緊張，到法院不會再改口等語（見偵一卷第288 頁至第289 頁），於原審復改證稱：我與乙○○沒有交易毒品，都是拿SIM 卡給他，因為警察有拿乙○○的照片給我看，說如果我有舉報乙○○會比較好，我不知道舉報被告乙○○之嚴重性等語（見原審卷二第70頁至第71頁），檢察官反詰問時甚至已經告知如果涉及偽證，緩起訴會被撤銷等語後，證人陳永茂改稱：我有去找乙○○買，乙○○都說沒有，買成是刑事局叫我說的，實際上沒有買等語（見原審卷二第73頁至第75頁），則證人陳永茂證述前後不一，已難採納。況且檢察官已經告以可能涉犯偽證，緩起訴會被撤銷等情，證人陳永茂仍繼續證稱實際上沒有買等語，應可確認其確實了解偽證之嚴重性後仍如此證言，而偽證罪最重可處以7 年，亦難想像證人陳永茂會為被告乙○○如此犧牲，且證人陳永茂並非於原審才改口供，於第二次偵查時已經改口，並有提到警察要他說等語，況證人陳永茂之指證，並無其他佐證，自難執為被告乙○○不利之認定。

㈣證人陳永茂提到賣給被告乙○○SIM 卡乙事，經原審函詢後，證人陳永茂108 年5 月至8 月確實向遠傳電信申請大量SIM 卡，此有遠傳電信股份有限公司109 年10月22日函文暨附件在卷可查（見原審卷二第153 頁至第159 頁）。雖其於警偵訊及原審開啟準備程序之初均未為購買SIM 卡云云之主張，是否可信非無可疑，然證人陳永茂之指證既無補強證據，自難為被告乙○○不利之認定。

四、綜上所述，就被告甲○○部分，證人蔡坤珍之證言已有瑕疵及矛盾，縱使有被告甲○○不利於己之供述，仍無法特定時間，且無其他補強證據；就被告乙○○部分，證人陳永茂之證言已不可信，並有上開遠傳電信函文，復無其他有力之證據，是有關被告甲○○於108 年7 月9 日販賣第一級毒品予蔡坤珍；被告乙○○於108 年7 月5 日販賣第二級毒品予陳永茂犯罪之證明，均尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度。原審因認此部分之犯罪不能證明，而為其等2 人無罪之判決，於法並無不合。

五、檢察官上訴意旨以：㈠證人蔡坤珍於警偵訊均證稱：跟甲○○約定以500 元購買海洛因，甲○○會將海洛因放在住處外雞籠上經書內，我拿了海洛因再把錢放在相同地方，以這種方式至少買過5 次海洛因，108 年7 月9 日有以上開方式跟甲○○購買海洛因；於法院審理中證稱：我跟他買海洛因的方式就是他將海洛因放在雞籠上經書內，這種方式至少7 、8 次，我在警局、地檢署都沒有亂講等語。證人蔡坤珍製作警詢筆錄之時間（108 年7 月24日）與指出向被告甲○○購買海洛因之時間（108 年7 月9 日）僅約2 週，製作警詢筆錄之時應記憶清晰，則其既於偵訊或審理中證時間已記不清楚，自應以警詢陳述為準。㈡被告甲○○警偵訊中自陳：於108 年6 月28日住院前，有告訴證人蔡坤珍將第一級毒品海洛因1 包放置於住處外雞籠上經書內，要證人蔡坤珍毒癮發作再自己去拿，伊係於6 月底住院前放海洛因的等語；於法院審理中自陳：108 年7 月9 日那次有放微量毒品在雞籠那裡，承認轉讓，只是否認收錢，住院之前6 、7 月間就有跟證人蔡坤珍說海洛因藏在經書裡的事等語，復有證人蔡坤珍於108 年7 月9 日15時13分許至上址之監視器畫面截圖照片在卷可佐。足證被告甲○○確於108 年7 月9 日該日有提供第一級毒品海洛因予證人蔡坤珍。㈢證人蔡坤珍於法院審理中證稱：我與甲○○都喜歡釣魚，甲○○會打電話問我要不要釣魚，有載甲○○去臺南就醫過，因為是老鄰居等語，可見被告甲○○與證人蔡坤珍交情頗佳、並無嫌隙，證人蔡坤珍應無必要誣陷被告甲○○之必要，原審就此次販賣毒品認無補強證據，顯未綜合評價包括被告自白、證人證述內容及渠等間之一致性與論理法則、經驗法則有違。㈣證人陳永茂於警詢證稱：監視器拍到有時我去到現場，被告乙○○不在我就離開，108 年7 月5 日那此有跟被告乙○○購買安非他命等語，於偵查中先則證稱：108 年7 月5 日19時許，用3,000 元向乙○○購買扣案的安非他命等語，嗣又證稱：108年7 月5 日安非他命是乙○○親手交付，毒品我放在左邊口袋，去找他是要買安非他命，順便聊遊戲，去法院也會如實陳述，不會再改口等語，足見證人陳永茂於法院審理前，已3 次證稱108 年7 月5 日向被告乙○○購買第二級毒品甲基安非他命，且證人陳永茂並非就每次員警或檢察官詢問之購毒時間均證稱確有購買毒品，而是就每次有無購買毒品思考回應。又第2 次偵訊距前次偵訊3 個多月，證人陳永茂仍就此次購買毒品一節再次指證，且細節無與事理扞格、無自我矛盾或不據實陳述之動機，足見證人陳永茂於警詢及偵訊中之證述內容可信性甚高。而證人陳永茂雖於法院審理中證稱：去找被告乙○○都是因為他叫我幫他買SIM 卡等語，然被告乙○○警詢陳稱：陳永茂來找伊都只是講幾句話就離開等語；於偵查中稱：與陳永茂並無糾紛，是朋友關係，證人陳永茂找伊都是問遊戲的問題云云，既被告乙○○製作警詢筆錄時與證人陳永茂前稱購買毒品之時間相距不到20日，若證人陳永茂係交付SIM 卡予被告乙○○，被告乙○○何以不直為上開主張。是證人陳永茂應係基於與被告乙○○之朋友情誼，事後附和維護被告乙○○而於法院審理中翻異其詞。原審逕以證人陳永茂於法院審理中翻供，而認證人陳永茂所有證述均不可採，忽略證人陳永茂於警偵中之陳述之一致性，亦有監視器畫面截圖照片作為佐證等語，指摘原判決此部分不當。

六、惟查：㈠被告甲○○係於108 年6 月29日住院迄於同年7 月11日始有請假紀錄，業如前述，則其如何能與蔡坤珍約於同年7 月9 日15時13分許前某時販賣毒品海洛因，難謂毫無疑問，現場蒐證照片亦僅能證明蔡坤珍有前往被告甲○○住處，尚難推論係毒品交易。㈡如前所述，經本院勘驗被告甲○○於原審調查及審判之錄音光碟，被告甲○○並未明確承認有無償轉讓第一級毒品海洛因之情事，就是否放置毒品於住處外外雞籠上方之經書內一節，亦先後不一，現場蒐證照片亦僅能證明蔡坤珍前往被告甲○○住處之事實，自難為證人蔡坤珍之指述之補強證據。㈢販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實陳述之可能，是購毒者陳述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之陳述，必須有補強證據，以擔保其陳述之真實性。此所謂補強證據，係指購毒者之指證外，尚有其他足以證明毒品交易陳述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之。證人蔡坤珍與被告甲○○間有友好之關係，與販賣毒品之待證事實並無關聯性。㈣證人陳永茂指證向被告乙○○購買第二級毒品之供述縱然前後一致，依上開說明仍須有補強證據，何況其前後指述不一，此外，現場蒐證照片復僅能證明證人陳永茂有前往被告乙○○之住處，不能補強陳永茂對於被告乙○○所為不利之證述。綜上所述，檢察官執上開理由，指摘原判決此部分不當，無理由，其上訴應予駁回。

丙、施用毒品不受理上訴駁回部分：

一、公訴意旨另略以：㈠被告甲○○基於施用第一級毒品之犯意，於108 年7 月20日23時許，在其上址住處，以將海洛因置入針筒內摻水稀釋後注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌；㈡被告乙○○分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於108 年7 月23日上午某時許，在上址2 樓房間內，以將海洛因置入針筒內摻水稀釋後注射之方式施用第一級毒品海洛因1 次，另將甲基安非他命置於玻璃球內隔火燒烤後，吸食所產生之煙霧而施用甲基安非他命1 次，因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之施用第一、二級毒品罪嫌。

二、被告甲○○施用第一級毒品之犯行，經被告甲○○於警詢、本院審理時自白認罪（見警一卷第9 頁至第10頁、院卷第172 頁、第304 頁、院卷二第250 頁），並有臺南市政府衛生局檢驗結果報告（鴉片類、嗎啡呈陽性反應）、臺灣橋頭地方檢察署鑑定許可書、臺南市政府警察局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液年籍對照表各1 份在卷可查（見警三卷第30頁至第34頁），被告甲○○有公訴意旨所指之施用第一級毒品之犯行，應堪認定。另被告乙○○施用第一、二級毒品之犯行，亦經其於警詢、原審自白認罪（見警一卷第54頁、院卷第166 頁、第305 頁、原審卷二第281 頁），且有臺南市政府衛生局檢驗結果報告（安非他命、甲基安非他命、鴉片類、可待因、嗎啡皆呈陽性反應）、臺灣橋頭地方檢察署鑑定許可書、臺南市政府警察局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液年籍對照表各1 份在卷可查（見警二卷第36頁至第40頁），被告乙○○有公訴意旨所指之施用第一、二級毒品之犯行，亦可認定。

三、被告甲○○、乙○○上開施用毒品行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條業經總統於109 年1 月15日以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並自109 年7 月15日施行。修正後毒品危害防制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1 第1 、2 款參照），均應適用同條第1 、2 項（即應先觀察、勒戒或強制戒治）之規定，修法理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3 項。同條例第23條第2 項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」可知本次修法對於施用毒品者施以觀察、勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3 年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3 年後再犯則裁定觀察、勒戒，殆無疑義。但對於3 犯以上距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3 年者，究應適用同條例第20條第3 項或第23條第2 項處理，修法未明確規定，基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察、勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，3 犯以上如距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察、勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察、勒戒之機會，方為適法。亦即修正後毒品危害防制條例第23條第2 項，既僅規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」則其再犯（含3 犯以上）如距最近1 次犯該罪經依第20條第1 項、第2 項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，即應再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響，才可以落實此次寬厚刑事政策之變革（最高法院109 年度台上字第3826號意旨參照）。

四、本件檢察官雖係於前開毒品危害防制條例修正前對被告甲○○、乙○○提起公訴，惟依修正後毒品危害防制條例第35條之1 第第2 款「審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」，是本件應適用修正後規定處理。

五、被告甲○○之前因為施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）以91年度毒聲字第6167號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於91年10月25日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）以91年度毒偵字第5465號為不起訴處分確定，另再因毒品案件經同院以92年度毒聲字第5164號裁定送觀察勒戒，於92年9 月30所執行，因認有繼續施用傾向，復經同院裁定施以強制戒治，於92年11月12日入所執行，於93年1 月9 日毒品危害防制條例修正施行釋放出所；被告乙○○亦經高雄地院以95年度毒聲字第428 號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於95年9 月1 日釋放出所，並經高雄地檢察署以95年度毒偵緝字第401 號為不起訴處分確定，有被告前案紀錄表可證。其等本次施用毒品之犯行，距離該次觀察勒戒執行完畢已超過3 年，依修正後毒品危害防制條例第20條第3 項規定，應再進行觀察、勒戒。

六、刑事訴訟法第303 條第1 款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。所稱起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。又同條規範起訴程序違背規定之情形，第1 款係概括規定，其餘為列舉規定，其中第3 款、第5 款有屬檢察官「起訴後」始發生情事變更事由，致法院不能為實體判決之情形。基於相同解釋，第1 款「起訴之程序違背規定」，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之。本件被告等施用毒品案件既應再進行觀察、勒戒，而不得為科刑之實體判決，則於原審審理時情事已發生變更，依上開說明檢察官之起訴仍屬違背規定。

七、毒品危害防制條例第35條之1 第2 款規定，係仿87年5 月20日修正施行之第35條所增訂，然斯時該條例對施用毒品者戒癮治療處遇方式僅有「觀察、勒戒或強制戒治。」，與之後歷次修法已得為多元處遇，誠難相提並論，適用上應與時俱進，且條文第2 款前段所稱「審判中之案件，由法院或少年法院依修正後規定處理」，旨在規範修正施行前已繫屬於法院之是類案件，法院應按其訴訟程序進行程度，適用修正後相關規定為審認，並未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒。則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，俾檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的，均屬「依修正後規定處理」之範疇。至立法理由究非法律條文，且所載由法院依職權為觀察、勒戒之裁定，僅止謀求程序之經濟，並未兼顧被告得獲多元處遇之權益保障，宜解釋為例示說明，無從逕謂立法者有意排除其他修正後規定之適用。是法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理之判決，依憑法條文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，為求彈性適用，俾於程序經濟及被告利益間取得平衡，復衡以毒品危害防制條例為防制毒品危害，維護國民身心健康之立法目的，暨本次擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴之範圍，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院就此類橫跨新舊法案件（少年保護事件除外），自得斟酌個案情形，擇一適用。因此，毒品危害防制條例第35條之1 第2款前段所稱「依修正後規定處理」，就本次再犯第10條之罪，距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，法院得視個案情形，就依職權裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，或依刑事訴訟法第303 條第1 款規定為不受理之判決，擇一適用（最高法院刑事大法庭109 年台抗大字第1771號裁定、最高法院109 年台抗字第1771號刑事裁定參照）。

八、原審以應由檢察官依據修法意旨、具體個案情節、被告家庭工作情形、勒戒處所收容情況或徵詢醫療機構之意見，而分別依據毒品危害防制條例第20條第1 項為聲請觀察、勒戒，或依同法第24條第1 項為附條件之緩起訴處分，協助施用毒品者最大可能戒除其毒癮，以確保被告權益及毒品危害防制規範目的等情，而判決公訴不受理，經核與法並無違誤，檢察官上訴意旨持對同條例第35條之1 第2 款規定為相異之解釋，指摘原判決此部分不當，為無理由，其上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃彩秀到庭執行職務。