最高法院108年度台上字第1563號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1563號

上訴人

洪粲程

上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年12月6日第二審判決（107年度上訴字第1869 號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署105年度偵字第11016、11695 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決認定上訴人洪粲程有原判決事實所載加重詐欺犯行，事證明確，因而撤銷第一審附表一編號7 部分之科刑判決，改判仍論處上訴人犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財（累犯）罪刑（1罪，即原判決附表<下稱附表>一編號7）。又維持第一審關於附表一編號1至6 、8至33部分論處上訴人犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺（累犯）罪刑（共32罪）部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，所為論斷尚無悖於論理法則、經驗法則，並有卷內證據資料可資覆按。且查：

(一)證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，苟其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。且按數行為於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始為接續犯，僅成立一個罪名。原判決認定上訴人所犯附表一共33次犯行，時間不同、行為各具獨立性，並非接續犯或想像競合犯，應予分論併罰，並就上訴人之選任辯護人主張該33次犯行應論以一罪乙節，認不足採取，亦依該所犯加重詐欺罪之形態及特質、犯罪之日期、上訴人與共同正犯等各線人員分工操作及被害人匯款等情狀，詳予指駁及說明。另併說明既已認定上訴人不同日期所犯之詐欺犯行各具獨立性，並非接續犯及想像競合犯，本此確認之事實而認應予分論併罰，自無再調查與論罪無關之被害人數、帳戶數等事項之必要（見原判決第7至8頁理由三）。所為論斷尚無悖於論理法則、經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按，即不得任意指為違法。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決未依接續犯論以單純一罪，認事用法有違經驗法則及論理法則云云，自非適法之第三審上訴理由。

(二)刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，尚不得遽指為違法，資為合法上訴第三審之事由。原判決以上訴人之責任為基礎，在罪責原則下行使其量刑裁量權，審酌上訴人年輕力盛體無殘缺，前有多次詐欺取財犯行，均經判處罪刑確定，詎不悔改，與另案被告楊昀昀等共同成立詐騙集團，牟取不法利益，侵害他人財產法益非輕。另審酌其為詐騙集團之管理者，所參與行為之分工態樣、各次詐得金額，並兼衡其犯後坦承犯行，且配合檢警偵辦查獲另一規模龐大詐欺集團，堪認犯後態度尚稱良好，暨參酌上訴人之智識程度及家庭狀況等一切情狀，就上訴人所犯附表一編號7 之罪量處有期徒刑1年6月；就其餘附表一編號1至6、8至33 部分，認第一審就此部分所為量刑，亦屬妥適，而予維持。並審酌上訴人所犯之各罪，罪質相同，侵害同種法益，且各罪行為間相隔非長，復自刑罰經濟、責罰相當之總體考量，復衡酌其人格特性、再社會化之預防需求、數罪關係等整體要素，就上開犯罪定應執行刑為有期徒刑6年6月。既未逾法定刑度之範圍，亦無違比例、公平、罪刑相當原則等濫用其裁量職權之情形，難認有上訴意旨所指違反比例、平等及罪刑相當等原則。又共同正犯參與犯罪之情節往往不同，非必須科以同一之刑。稽之卷附臺灣彰化地方檢察署檢察官（106 年度蒞字第351 號）補充理由書影本內容，係該案檢察官另在臺灣彰化地方法院106年度訴字第87 號審理其他被告李佩穎案中所提對李佩穎之具體求刑意見書，並說明未同意李佩穎適用證人保護法之規定等語，並非對上訴人之求刑意見，自無從拘束原審依其審理之結果對上訴人量刑之裁量權。又各案情節不同，亦難比附援引。上訴意旨執上開另案檢察官補充理由書以及其他案件之量刑結果，據以指摘原判決量刑失當，均顯非適法之第三審上訴理由。

(三)受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5 年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。刑法第47條第1 項定有明文。原判決以上訴人前犯詐欺案件，經法院判處應執行有期徒刑3年2月確定，於民國101年3月15日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受徒刑之執行完畢後，於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之33 罪，均為累犯，應均依刑法第47條第1項規定加重其刑，已詳敘其所憑之證據及認定之理由（見原判決第8至9 頁），並無不合。至司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，本解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內之減輕規定情形時，法院應依本解釋意旨裁量不予加重最低本刑。查依上訴人構成累犯及犯罪情節，尚無上開情事，況原判決係在前開解釋於108年2月22日作成之前即已宣示，均難據以指摘指原判決上開累犯之適用及說明有何違誤。上訴意旨指摘原判決適用累犯規定加重其刑，有違上開司法院解釋云云，顯非適法之第三審上訴理由。

三、其餘上訴意旨或未依據卷內證據資料具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞並憑己見指摘原判決違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

最高法院刑事第九庭