臺灣橋頭地方法院109年度訴字第64號

臺灣橋頭地方法院刑事判決　　　　　　　 109年度訴字第64號

公訴人

臺灣橋頭地方檢察署檢察官

被告

吳健順

選任辯護人

吳易修律師（法扶律師）

被告

陳財寶

選任辯護人

邵勇維律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第8521號、108年度毒偵字第2381號、108 年度毒偵字第2408號、108年度偵字第12571號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（綽號「順仔」）意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於民國108年3月6日9時17分許前某時，與庚○○約定以新臺幣（下同）500元之價金，販賣第一級毒品海洛因1包予庚○○後，將海洛因1 包夾放在其位於高雄市○○區○○路000號住處（下稱上址）外雞籠上方之經書內。嗣於108年3月6日9時17分許至9時22分許，由己○○駕駛車牌號碼00-0000號自小客車搭載庚○○至上址，並交付500元予庚○○，由庚○○下車取得經書內之海洛因1包，並將500元現金夾放在經書內相同位置，甲○○以此方式販賣第一級毒品海洛因1包予庚○○、己○○1次。

二、戊○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於附表所示時間、地點，以附表所示代價，販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○共3次。

三、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署（下簡稱橋頭地檢署）檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、程序事項：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 第1 項分別定有明文。查本件判決所引證據屬傳聞證據部分（除下述二外），公訴人、被告甲○○及其辯護人、被告戊○○及其辯護人就上開傳聞證據，於本院準備程序及審理中，均同意具證據能力（見院卷第179頁、第310頁、院卷二第228頁、第263頁），而本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。

二、證人即購毒者庚○○、己○○於警詢時之證述，對被告甲○○而言，係被告以外之人於審判外之陳述，且據其等辯護人爭執其證據能力，而前揭被告以外之人於審判外之陳述又無其他符合傳聞例外之條件，依刑事訴訟法第159條第1項規定，證人庚○○、己○○於警詢之證述，無證據能力。

三、至其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）訊據被告甲○○就事實欄一部分，否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：我沒有賣給證人庚○○等語；被告甲○○之辯護人則為被告甲○○辯稱：證人己○○與被告甲○○不認識，沒有辦法證明雙方有買賣成功，可能是證人庚○○詐騙、或轉賣等語。經查：

1、證人庚○○於108年7月26日因施用第一級毒品，經橋頭地檢署檢察官緩起訴；證人己○○於108年8月13日施用第一級毒品，經同署檢察官提起公訴，此分別有橋頭地檢署檢察官108年度毒偵字第1994號緩起訴處分書、108年度毒偵字第2123號起訴書各1份在卷可查（見院卷第141頁至第147頁），足認該2人確實有施用第一級毒品之犯行無訛。又108年3月6日9時17分許，證人己○○駕駛車牌號碼00-0000 號自小客車搭載庚○○至上址，證人庚○○有下車至上址等情，此經證人庚○○、證人己○○於本院審理時證述明確（見院卷二第37頁至第38頁、第51頁至第52頁），並有公路監理電子閘門-車號查詢汽車車籍資料1份（車號00-0000號）、鐵皮屋現場蒐證照片3張在卷可查（見院卷二第19頁、警一卷第202頁），是此部分事實應可認定。

2、被告甲○○與證人庚○○2 人應有將第一級毒品海洛因放置在上址門口雞籠上面之經書，取毒品時應給付金錢之約定：

⑴證人庚○○於108年7月24日偵查中證稱：我會把500 元放到上開雞籠裡面的經書中，至少交易過5 次等語（見偵一卷第73頁）；於108年9月11日於偵查中證稱：108 年3月6日，有跟證人己○○去過上址看被告甲○○有沒有放海洛因，是證人己○○提供500元，我把500元放入經書中，再將海洛因拿走給證人己○○，但時間有點久了，沒辦法很確定時間，還有我有沒有出錢等語（見偵一卷第246 頁至第247頁）；於108年10月14日偵查中證稱：如果經文中有海洛因就會凸起來，我就會知道有海洛因，在被告甲○○搬出去前有講好，他沒有免費提供給我等語（見偵一卷第260頁至第261頁）；於本院審理時則證稱：偵查時問很多時間，我記不起來，我是在雞籠拿的，也有說過經文凸起來就是有海洛因，不過有跟證人己○○去拿毒品，500 元是證人己○○的，跟證人己○○去的只有1、2次而已，只有1 次是交易成功，證人己○○不知道約定雞籠放毒品這件事，是我跟被告甲○○提議把海洛因放在雞籠上的經文裡，500 元也是我說的，證人己○○打給他是要去上址看有沒有毒品，約定雞籠放毒應該是4、5月講的等語，（見院卷二第35頁至38頁、第40頁至第45頁）。

⑵觀之證人庚○○歷次之證述，確實有提到雞籠放海洛因，其拿走後再放500 元的之約定，惟證人庚○○係施用毒品之人，如供出毒品之來源，因而查獲其他正犯或共犯者，得邀寬典，故此等與被告具有共犯關係或施用毒品之人，其等陳述須無瑕疵可指外，且為擔保其等就共犯或買受毒品所為指證之真實性，尤應有足以令人確信其等陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據（最高法院108 年台上字第3248號判決參照），況證人庚○○之證述確實前後不一，如先前供述108年7月9、12、14、22 日都有以上開方式交易毒品等語（見偵一卷第73頁），後則改稱前開日期沒有交易，是在被告甲○○朋友的阿保仔家等語，但又於該次偵查中改稱：日期無法確定，但108年7月9 日被告有放海洛因，我有去拿等語（見偵一卷第261 頁）；於本院審理時亦證稱：被告甲○○7月就去住院等語，不是7月交易等語（見院卷二第34頁至第35頁），卻又稱：我沒有別的藥頭，我陸續有去上址的雞籠看，被告甲○○沒有收錢，後來是被告甲○○不在上址才有放500元，後來有7、8次是用上開方式買的等語（見院卷二第39頁至第41 頁），是其證明力自應有所折扣。

⑶但是證人庚○○與被告被告甲○○約定雞籠放海洛因，其拿走後再放500 元，此部分尚無重大明顯瑕疵，況此並非通常情況，證人庚○○具體指明了細節地方，嗣後警方亦帶證人庚○○至上址查看，確有雞籠、經書等物品，此有現場蒐證照片4 張在卷可查（見警一卷第29頁），是此部分某程度上已有補強。再者被告甲○○於警詢、偵查、本院準備程序中亦自陳：跟證人庚○○說過會進出醫院，如果真的很難過，可以去雞籠看看有沒有毒品等語（見警一卷第11頁、偵一卷第52頁、院卷第173 頁），雖被告甲○○曾於偵查中否認，改供稱：經書的毒品自己用掉了等語（見偵一卷第280 頁），但審酌嗣後被告甲○○又於本院承認有此約定，此次否認應屬臨訟卸責之詞，不足採信。又被告甲○○於本院審理時又改稱：我有跟他提過毒品會放經書，是很久之前的，住院前都沒有跟他聯絡，應該是108年1、2月等語（見院卷二第246頁至第247 頁），供詞又與之前不同，足見供詞反覆。而本院另因證人己○○之證述（詳後述），而認確實108 年3月6日這次證人庚○○、證人己○○有在雞籠上之經書取得毒品，故被告雖係針對起訴書108年7月9 日犯毒部分供稱有放毒品轉讓給證人庚○○，但仍不失係不利於己之供述，足認證人庚○○證述與被告甲○○有約定雞籠放海洛因，其拿走後再放500元乙事，並非虛偽。

3、證人己○○之證述尚屬可採：

⑴證人己○○於偵查中證稱：108年3月6 日沒有看到被告甲○○，是證人庚○○去交易，分到毒品後，施用起來有毒品的感覺，被告甲○○是證人庚○○介紹的，我跟證人庚○○1人出500元向被告甲○○購買海洛因等語（見偵一卷第180頁至第181頁）；於本院審理時則證稱：偵查中所述正確，對於證人庚○○說沒有出500 元，我不清楚，但他確實有分毒品，開車去上址，就是要買海洛因，是證人庚○○報路的，至少去過2 次，不知道證人庚○○怎麼跟被告甲○○交易的，證人庚○○拿錢進去後，出來就拿1 包海洛因，後來有打電話給證人庚○○，問他還要不要去上址拿毒品，施用後是海洛因的感覺，之前在偵查中說證人庚○○會打電話，是我自己以為等語（見院卷二第51頁至第56頁）。

⑵證人己○○之證言，前後尚屬一致，並無重大瑕疵，且其確實於108年3月6日早上9時7 分有打電話給證人庚○○，有台灣大哥大股份有限公司109年03月25日法大字000000000號函暨附件（雙向通聯資料）1 份在卷可查（見院卷第225頁至第232頁），證人庚○○於本院亦證稱：除了毒品外，證人己○○很少打電話，他打給我是要去看有沒有海洛因等語（見院卷二第45頁），是皆已可補強證人己○○之證述。而就與證人己○○一同去上址購毒乙事，證人庚○○證述亦屬一致，雖就時間部分略有不確定，但依據現場蒐證照片（見警一卷第201頁至第206頁），證人庚○○出入上址多次，記憶不清，亦屬正常之事，而證人己○○出入僅有2次（見警一卷第202頁），相較之下應更為可信。

⑶至於證人己○○與證人庚○○究竟是各出資500 元，或是僅有證人己○○出資等情，雖證述略有不同，但重點是確實有金錢500 元，無法排除是因時間久遠或係證人等避重就輕，但尚無法認證人己○○所述不實。

⑷再者證人庚○○於偵查中、本院審理時，時而反覆，有時對被告甲○○係有利之陳述，先於偵查中稱：是在被告甲○○朋友家交易；或稱被告甲○○住院不會給毒品；或稱被告甲○○沒有收錢等語已如上述，顯係在袒護被告甲○○，惟針對與證人己○○一同前去這次，卻始終證述有把500 元放進去經書內，更可以佐證證人己○○所述並非虛偽，且證人庚○○確實有把錢放入經書中。

（二）又按法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。另我國刑事訴訟法對於補強證據之種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料（最高法院108年度台上字第2180 號判決參照）。綜合上述，證人庚○○之證述，雖部分前後不一，但就被告甲○○將第一級毒品海洛因放置在上址門口雞籠上面之經書乙事，因另有蒐證照片，並有被告甲○○不利於己之供述，此部分應屬可採，再者就108年3月6 日證人庚○○與證人己○○一同去購買毒品乙事，證人庚○○就此部分證述大致明確，另有證人己○○之證述，且有上開雙向通聯資料、現場採證照片可佐，皆可補強證人己○○之證述，另於上址3樓被告甲○○房間搜索到殘渣袋，此有本院108 年聲搜字第390 號搜索票、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表，後扣押物品送至本院，亦有本院109年橋院總管182號扣押物品清單（見警一卷第125頁至第135頁、院卷第126 頁），復有證人庚○○、證人己○○之檢察書類，此些證據客觀上皆足以印證或強化證人庚○○、證人己○○證言之真實性或憑信性，而無違經驗與論理法則者，足以成為適格之補強證據，自堪認定被告甲○○確有為事實欄一販賣海洛因之犯行。

（三）再者被告甲○○與證人庚○○既然有上開約定，重點應係第一級毒品海洛因及錢，交易者或出錢者是誰並非重要，此類似自動販賣機之交易，因雙方早有約定，只要把錢放進去、海洛因取走，契約當下即成立且完成，而證人庚○○、證人己○○既然係一同購買，證人庚○○可視為證人己○○之手足延長，自不會因證人己○○不認識被告甲○○而不構成販賣，況如上所述，證人庚○○對被告多有袒護，但卻對與證人己○○此次有交付金錢，證述尚屬一致，應可認證人庚○○確有將錢放入經書內，被告甲○○之辯護人所辯並非可採。

（四）訊據被告戊○○固坦承有與證人即購毒者乙○○於附表所示之時間見面，惟否認有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：108年7月7 日這次是證人乙○○是來問他要不要買槍，當時我拒絕他；同年5月1日是證人乙○○來賣他電話卡、6月17 日那次沒有交付毒品等語；被告戊○○之辯護人則為被告戊○○辯稱：本案是購毒者單一指訴，並無足夠之補強證據等語。經查：

1、被告戊○○於附表所示之時間確有與證人乙○○見面，此經證人乙○○於本院審理時證述明確（見院卷二第84頁）並有鐵皮屋現場蒐證照片（見警四卷第258頁至第259頁），被告亦不否認，並列為不爭執事項（見院卷第312 頁）是此部分事實應可確認。又證人乙○○於108年7月22日因施用第二級毒品，經橋頭地檢署檢察官緩起訴，此有橋頭地檢署檢察官108年度毒偵字第2121號緩起訴處分書1份在卷可查（見院卷第153頁至第155頁），亦足認證人乙○○確實有施用第二級毒品之犯行無訛。

2、證人乙○○就附表所示之時間向被告戊○○購毒一事，於警詢、偵查中、本院審理時皆曾證述（見警四卷第251 頁至第257頁、偵一卷第66頁至第67頁、第303頁至第304 頁、院卷二第84頁），是證人乙○○證述尚屬一致，但參酌上開最高法院108年台上字第3248 號判決意旨，尚需有其他補強證據，惟此並非謂購毒者之證言毫不可信，況且另依據上開最高法院108年度台上字第2180 號判決意旨，補強證據並沒有限制，至於被告戊○○之辯護人所提之最高法院109台上字第2638 號判決係因檢察官對於購毒者未踐行權利告知、購毒者歷次供述反覆；同院109 年度台上字第2393號，最高法院則是認因通話解釋上略有矛盾、且被告與購毒者有無碰面，莫衷一是，因而撤銷發回，況且每個案件細部證據皆不同，如購毒者是否證述一致、誣陷之動機、被告之答辯為何，自無法互相比擬，先予說明。

3、本院認證人乙○○之證言尚屬可信：

⑴除前開證述一致外，於警詢、偵查中，警察、檢察官另有針對108年6月15日、6月21 日證人乙○○與被告見面乙事進行調查（見警四卷第253頁、第255頁、偵一卷第304 頁），檢察官甚至有質疑證人乙○○，惟證人乙○○卻仍說是因為漏水等情（見偵一卷第304 頁），此時檢察官尚未決定是否要給予緩起訴之優惠，且證人乙○○已知有現場蒐證照片，其大可亦稱係購買毒品，如此不是更彰顯自己配合、願意坦承之情狀，以求寬典，但證人乙○○卻沒有這樣做，反而在警詢、偵查中皆證稱6月15日、6月21日沒有購買毒品，此與一般購毒者之胡亂指訴已有不同，此可觀證人及購毒者丁○○之證言即可知曉（詳無罪部分），證明力上自可較高評價。

⑵再者證人乙○○於本院審理時證稱：不是單憑記憶，是因為記得被告戊○○穿內褲出來等語（見院卷二第86頁至第87頁），而依據上開現場蒐證照片，被告戊○○確實有身穿短至大腿上方類似內褲之照片，能說明此細節當足以補強證人乙○○之證言。

⑶至於被告戊○○之辯護人於審理時有提出遮隱之照片而詰問證人乙○○，證人乙○○雖證稱：沒有日期沒有辦法知道哪一天等語（見院卷二第82頁），但其亦證稱：當初在警局、地檢署作證時較清楚等語（見院卷二第84頁），而記憶本會隨著時間流逝，此尚屬自然之事，況證人乙○○亦有證述其係依據被告戊○○之穿著依據。另依據證人乙○○之檢察書類，其確實因施用第二級毒品而遭緩起訴，且亦有鑑驗被告，是就毒品類型上應可確認係第二級毒品，又證人乙○○證稱：都是固定買1500元等語（見院卷二第88頁），是因為價錢都一樣，自可說明。

4、綜上所述，本院認證人乙○○之證詞前後尚屬一致，且能描述出具體細節，甚至就特定日期證稱沒有購毒等情，與一般購毒者胡亂指訴尚有不同，證明力較高，另有上開現場蒐證照片可以擔保之真實性，復有證人乙○○之緩起訴書，又在上址即被告戊○○之居所，搜索到海洛因、安非他命、電子磅秤、且安非他命係分成4 小包，此亦有上開相關搜索、扣押證據、法務部調查局濫用藥物實驗室108年8月16日調科壹字第10823017850號鑑定書、高雄市立凱旋醫院108年9月21日高市凱醫驗字第61108 號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份在卷可查（見警一卷第125 頁至第135頁、院卷第125頁、第127頁至第128頁、偵一卷第127頁、251 頁），此些證據客觀上皆足以印證或強化證人證人乙○○證言之真實性或憑信性，而無違經驗與論理法則者，足以成為適格之補強證據，自堪認定被告戊○○確有為事實欄二販賣甲基安非他命之犯行。

5、被告戊○○曾辯稱：證人乙○○來找我是要我買槍等語（見偵一卷第47頁、院卷二第281 頁），惟若要買槍，因槍在我國屬於違禁物，並非可隨意取得，價格非低，則應討論何種槍枝、型號、制式或非制式、甚至試槍等情，惟被告戊○○卻說證人乙○○只有說沒有拿給我看等語（見偵一卷第47頁），實不符常理。再者被告戊○○亦曾抗辯證人乙○○是來找其討論遊戲等語（見偵一卷第47頁），惟證人乙○○否認會特別去上址找被告戊○○，最多是網路聊等語（見院卷二第89頁），而被告戊○○既自陳是會玩電腦遊戲等語（見偵一卷第46頁），顯非不會使用電子產品之人，若要討論遊戲在線上討論豈非更有效率，被告雖再辯稱：那時候我不在線上等語（見偵一卷第46頁），但被告亦有使用手機（見偵一卷第47頁），何須大費周章親自討論，被告戊○○甚至要走出上址，亦非自然，又被告戊○○於警詢、偵查中從未辯稱證人乙○○是去上址賣電話卡給其，卻到本院審理末期始如此主張（見院卷二第282 頁），實難採信。又衡諸常情，一般人若堅持無罪，應會一再否認，如稱：沒有賣、不屬實、被冤枉等語，被告戊○○於警詢、偵查中即如此，但卻於本院準備程序中對於法官訊問：對起訴書所載之犯罪事實有何意見？被告戊○○回答：其他部分看完光碟才決定要不要認罪等語（見院卷第166 頁），實與常情相違，雖請求法院調查證據乃被告之權利，但被告之回答，本院自可綜合全辯論意旨予以考量，綜合上述，本院認被告戊○○所辯並非可採。

（五）由於被告甲○○、被告戊○○皆有施用毒品的前科，理應非常清楚國家嚴格查緝非法販賣毒品的行為，而且法律上也會處以極重的刑罰，如果不是因為有利可圖（價差或量差），被告2 人何必要冒著會被查緝而移送法辦的風險，在沒有牟利誘因或目的的情況下，平白無故地進行買賣毒品行為，此應屬合理的推斷，證人庚○○、己○○及證人乙○○亦皆證稱有交付金錢而進行買賣行為，應足認被告甲○○、被告戊○○主觀上確有營利之意圖。

（六）綜上所述，本案事證明確，被告2 人前揭犯行均堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：

（一）新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此一規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。而比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。乃因各該規定皆涉及犯罪之態樣、階段、罪數、法定刑得或應否加、減暨加減之幅度，影響及法定刑或處斷刑之範圍，各該罪刑規定須經綜合考量整體適用後，方能據以限定法定刑或處斷刑之範圍，於該範圍內為一定刑之宣告。是宣告刑雖屬單一之結論，實係經綜合考量整體適用各相關罪刑規定之所得。宣告刑所據以決定之各相關罪刑規定，如具有適用上之「依附及相互關聯」之特性，須同其新舊法之適用（最高法院98年度台上字第6659號刑事判決意旨參照）。本件被告甲○○、戊○○行為後，毒品危害防制條例第4條及第17條第2項規定已於109年1月15日同時修正公布，並於同年7月15 日施行。修正後毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定刑得併科罰金部分，從修正前之「得併科新臺幣二千萬元以下罰金」，提高為「得併科新臺幣三千萬元以下罰金」；而修正前毒品危害防制條例第4條第2項原規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5 百萬元以下罰金」；第17條第2項則將減刑要件由「於偵查及審判中均自白」修正為「於偵查及歷次審判中均自白」，考其修正理由略謂：「原所稱『審判中』，究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之？解釋上易生爭議。考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，而所謂歷次審判中均自白，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。故爰修正第二項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑。又被告於偵查中及於一審審理中自白，僅被告上訴且於二審審理中否認犯罪，因不符合第二項所定『歷次審判中均自白』之減刑要件，法院自應撤銷原判決另行改判，併此敘明。」，是修正後毒品危害防制條例第4條第1項、第2 項皆增加刑度；同法第17條第2 項偵審自白之要件，適用上更為嚴格，皆未較有利於被告甲○○、戊○○，經綜合整體比較結果，自以修正前之規定較有利於被告甲○○、戊○○，是被告甲○○自應適用修正前之毒品危害防制條第4條第1項論罪；被告戊○○自應適用修正前之毒品危害防制條第4 條第2項論罪。

（二）論罪及罪數：

1、核被告甲○○就事實欄一所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。

2、被告戊○○就事實欄二即附表編號1至3所為，則均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

3、又被告甲○○、被告戊○○各自於販賣第一級、第二級毒品時，持有毒品之低度行為，均為其各別販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告戊○○就其所犯販賣第二級毒品罪共3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（三）刑之加重減輕事由：

1、累犯加重：被告戊○○前於102 年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以102年度簡字第3323號判決處有期徒刑3月確定並於105年2月12日執行完畢一節，有前開被告戊○○前案紀錄表在卷可佐，是其於受有期徒刑之執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯。本院考量刑法第57條量刑標準後（詳後述），認不應量處最低刑度，核無司法院釋字第775 號解釋所示罪刑不相當之情形（最高法院109年度台非字第139號、108年度台上字第338、1563號判決意旨參照），爰依刑法第47條第1 項規定，除販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分，不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其最低度刑。

2、被告甲○○始終就販賣意圖沒有承認，而轉讓與販賣最大之區別即是販賣有主觀上之意圖營利，是被告甲○○雖有承認轉讓，自無修正前毒品危害防制條例第17條第2 項之適用。

3、被告甲○○販賣第一級毒品部分依刑法第59條酌減：按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，修正前毒品危害防制條例第4條第1項定有明文。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之毒販，甚或有吸毒者為互通有無而偶一為販賣之舉者，其等販賣毒品行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑卻同為無期徒刑，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可綜合考量行為人客觀犯行與主觀惡性之相關情狀，審酌是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，以符合比例原則。查被告就事實欄一所為販賣第一級毒品海洛因之犯行，販賣之海洛因價值不大，推算販賣之數量應屬甚微，且所販賣之次數僅有1 次，與大量運輸、販賣毒品之大盤毒梟惡性相較，尚難比擬，且被告甲○○因不符合毒品危害防制條例第17 條第1項（未修正）、修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，致本院縱使量處最輕本刑仍為無期徒刑，而該等刑度依被告甲○○之犯罪情節，以國民生活經驗法則判斷，業當足以引起一般人之同情，而認有堪予憫恕之處，是依刑法第59條規定酌減其刑。

（四）量刑：爰審酌被告甲○○、戊○○自身皆有施用毒品之前科，有被告2 人前開前案紀錄表在卷可稽，應明毒品使用後容易成癮且難以戒除，常使施用者其經濟地位、身心狀態皆可能發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，因此毒品為國家嚴格查禁之違禁物，竟不顧施用者可能面臨之困境，被告甲○○仍為上開販賣海洛因；被告戊○○仍為上開販賣甲基安非他命之犯行，渠等所為非但助長毒品之流通，更致生危害於社會及他人，行為實值非難，惟被告甲○○販賣海洛因；被告戊○○販賣甲基安非他命之次數非多、對象固定、所得金額非多，應屬吸毒者間之互通有無，並考量被告2 人皆否認之犯罪態度，在行為人情狀上無法做有利之認定，暨被告甲○○國中肄業之智識程度、與媽媽、妹妹同住，收入不穩定、身體狀況不佳等情狀；被告戊○○國中肄業之智識程度，當時沒有收入、和女朋友同住等一切情狀，就被告甲○○量處如主文欄一所示之刑；就被告戊○○分別量處主文欄四所示之刑。

（五）數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100 年度台上字第5342號判決意旨參照），本院審酌被告戊○○犯罪時間甚為集中，販賣毒品之對象僅有1 人，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而考量刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰依法定主文欄四所示之應執行刑。

（六）沒收：按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。毒品危害防制條例第19 條第1項定有明文；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文；另參諸刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」已明白揭示「特別法優於普通法」原則，則毒品危害防制條例有關沒收如有未規定者，仍應回歸適用刑法相關規定。經查：

1、犯罪所得部分：證人庚○○證稱與證人己○○購買的那次，有將500 元放入經書內；證人乙○○亦證稱購買3 次，每次金額是1500元（見院卷二第88頁），應皆屬犯罪所得且未扣案，應依照刑法第38條之1第1項、第3 項之規定，分別在被告甲○○販賣第一級毒品、被告戊○○各次販賣第二級毒品之罪刑項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

2、自被告戊○○處扣案之電子磅秤1台、空夾鏈袋3包，亦應分別依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定（未修正）、刑法第38條第2 項（供犯罪預備之物），在附表被告戊○○各罪刑項下宣告沒收。

3、扣案之甲基安非他命4 包，確含第二級毒品甲基安非他命亦有上開凱旋醫院之鑑定書在卷可參，應不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，於末次販賣甲基安非他命毒品（附表編號3 ）罪刑項下宣告沒收銷燬。另包覆上開送驗第二級毒品之包裝袋，因其上所殘留之毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬。而送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨另略以：

（一）被告甲○○意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於108年7月9日15時13分許前某時，與庚○○約定以500元之價金，販賣第一級毒品海洛因1包予庚○○後，將海洛因1包夾放在上址外雞籠上方之經書內。嗣於108年7月9日15 時13分許至15時14分許，庚○○駕駛車牌號碼000-0000號自小客車至上址，下車取得經書內之海洛因1包，並將500元現金夾放在經書內相同位置，甲○○以此方式販賣第一級毒品海洛因1包予庚○○1次，因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。

（二）被告戊○○意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於108年7月5日19時3分許至19時4分許，在上址門口以3,000元之價金，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予丁○○1次。因認被告戊○○涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1 項分別定有明文。再按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判決意旨可資參照）。並且依照上開最高法院108年台上字第3248 號判決意旨，因購毒者可能為了邀寬典，自應有補強證據始能資為論罪之依據。

三、公訴人認被告甲○○涉犯上開罪嫌，無非係以被告甲○○警詢、偵查之供述、證人庚○○之證言、相關搜索、扣押證據、現場蒐證照片；公訴人認被告戊○○涉犯上開罪嫌，則係以無非係以被告戊○○警詢、偵查之供述、證人丁○○之證言、相關搜索、扣押證據、現場蒐證照片、上開法務部、凱旋醫院之鑑定書為主要論據。訊據被告甲○○否認有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：其係免費給證人庚○○使用等語；訊據被告戊○○否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：其只是跟證人丁○○討論遊戲，沒有販賣等語。經查：

（一）如上所述證人庚○○就其自己向被告甲○○購買毒品部分，前後供述不一且矛盾，而購毒者一致之證述已不可遽採，遑論是非一致之證言，此時補強證據之門檻更應提高。本院雖認定被告甲○○與證人庚○○確有放置毒品於上址經書內，取毒品時應給付金錢之約定，惟被告甲○○係於108年6月29日住院，當天被告甲○○之母親表示，被告甲○○因腰痛在家中哭鬧，至岡山醫院就醫不配合，始轉入本院（即奇美醫院），被告甲○○堅持側躺，不願配合平躺檢查，此有奇美醫院病歷0 份（見該病歷卷第7頁至第8頁）在卷可查，則被告甲○○當日病情應屬嚴重，是否會先安排放入海洛因在經書內，已有疑問，況且依據病歷紀錄108年6月29日入院後至7月9日中間並無請假（同年7 月11日始有請假紀錄，見病歷卷第42頁），再者證人庚○○於本院審理時雖證稱購買有7、8次等語（見院卷二第41頁），但就時間無法確定，依據現場蒐證照片，證人庚○○於108年3月4日至108年7月14日共13 次出入上址（含與證人己○○2次，見警一卷第201頁至第206頁），次數非少，如何特定108年7月9日該次有取得毒品更有疑問，是蒐證照片雖有補強，但補強不足，尚不足以認定證人庚○○究竟何次有拿到海洛因，此非如上述108年3月6日即有罪部分，尚有證人己○○之證言、通聯紀錄可相互佐證，是自無法為不利被告甲○○之認定，又被告甲○○雖有自白，但被告之自白，無法作為唯一證據仍應調查其他證據審認，刑事訴訟法第156條第2項定有明文，而依據上開證據仍然無法特定時間而足以確認自白的真實性，併此敘明。

（二）證人丁○○於警詢中證稱向被告戊○○購買10多次毒品等語（見警四卷第282頁）；第一次偵查亦同（見偵一卷第79頁），但第二次偵查時已改稱只有1次，並提到是警察要他這樣說的，因為很緊張，到法院不會再改口等語（見偵一卷第288頁至第289頁），惟於本院審理時改證稱：我與被告戊○○沒有交易毒品，都是拿SIM 卡給他，因為警察有拿被告戊○○的照片給我看，說如果我有舉報被告戊○○會比較好，我不知道舉報被告戊○○之嚴重性等語（見院卷二第70頁至第71頁），檢察官反詰問時甚至已經告知如果涉及偽證，緩起訴會被撤銷等語後，證人丁○○改稱：我有去找被告戊○○買，被告戊○○都說沒有，買成是刑事局叫我說的，實際上沒有買等語（見院卷二第73頁至第75頁），是證人丁○○證述前後不一，已難採納，況且

人丁○○仍繼續證稱實際上沒有買等語，應可確認其確實了解偽證之嚴重性後仍如此證言，而偽證罪最重可處以7年，亦難想像證人丁○○會為被告戊○○如此犧牲，而且證人丁○○並非於本院審理時才改口供，於第二次偵查時已經改口，並有提到警察要他說等語，是亦無法以偵查中之筆錄為準，是證人丁○○歷次之證言，自難佐證被告戊○○之犯行。

（三）再者證人丁○○提到賣給被告戊○○SIM 卡乙事，本院函詢後，證人丁○○108年5月至8 月確實向遠傳電信申請大量SIM卡，此有遠傳電信股份有限公司109年10月22日函文暨附件1 份在卷可查（見院卷二第153頁至第159頁）。而此事雖屬可疑，且被告戊○○於警詢、偵查未辯稱購買SIM 卡乙事，但無罪推定、罪疑惟輕之憲法原則不可不遵，因無其他有力之證據，自無法為被告戊○○有公訴意旨所指犯行之認定。

四、綜上所述，就被告甲○○部分，證人庚○○之證言已有瑕疵及矛盾，縱使有被告甲○○不利於己之供述，仍無法特定時間，且無其他有力之補強證據；就被告戊○○部分，證人丁○○之證言已不可信，並有上開遠傳電信函文，復無其他有力之證據，是關於被告甲○○於於108 年7月9日販賣第一級毒品予證人庚○○；被告戊○○於108 年7月5日販賣第二級毒品予證人丁○○犯罪之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度。此外，公訴人復未提出其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所指犯行，揆諸前開說明，自應就此部分無罪之諭知，以免冤抑。

丙、施用毒品不受理部分：

一、公訴意旨另略以：

（一）被告甲○○基於施用第一級毒品之犯意，於108年7月20日23時許，在其上址住處，以將海洛因置入針筒內摻水稀釋後注射之方式，施用第一級毒品海洛因1 次。因認被告甲○○涉犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌。

（二）被告戊○○分別基於施用第一、二級毒品之犯意，於108年7月23日上午某時許，在上址2樓房間內，以將海洛因置入針筒內摻水稀釋後注射之方式施用第一級毒品海洛因1次，另將甲基安非他命置於玻璃球內隔火燒烤後，吸食所產生之煙霧而施用甲基安非他命1 次。因認被告戊○○涉犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪嫌。

二、法院應適用修正後毒品危害防制條例規定為判決：查被告甲○○、戊○○行為後，毒品危害防制條例第20條、第23條業經總統於109年1月15日以華總一義字第00000000000號令修正公布，並自109年7月15 日施行。依修正後毒品危害防制條例第35條之1第1款、第2 款規定：「本條例中華民國一百零八年十二月十七日修正之條文施行前犯第十條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」，是本件應適用修正後規定審酌被告應否追訴、處罰，先予說明。

三、無法對被告甲○○、被告戊○○施用毒品罪嫌進行論罪科刑：

（一）依修正後毒品危害防制條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1第1、2款參照），均應適用同條第1、2 項（即應先觀察、勒戒或強制戒治）之規定，其修法理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。同條例第23條第2項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3 年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」可知本次修法對於施用毒品者施以觀察、勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3 年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3 年後再犯則裁定觀察、勒戒，殆無疑義。但對於3犯以上距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2 項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察、勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，3犯以上如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察、勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察、勒戒之機會，方為適法。亦即修正後毒品危害防制條例第23條第2 項，既僅規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10 條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」則其再犯（含3犯以上）如距最近1次犯該罪經依第20條第1項、第2項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，即應再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響，才可以落實此次寬厚刑事政策之變革，此可參最高法院109年度台上字第3098號、第3135號、第3240 號刑事判決、最高法院109年第3次刑事庭會議多數見解意旨，後因最高法院見解歧異，經大法庭裁定宣示後，而有最高法院109 年度台上字第3826號判決可供參照，故此應屬實務目前確定見解。

（二）經查：

1、被告甲○○施用第一級毒品之犯行，經被告甲○○於警詢、本院審理時自白認罪（見警一卷第9頁至第10 頁、院卷第172頁、第304頁、院卷二第250 頁），並有臺南市政府衛生局檢驗結果報告（鴉片類、嗎啡呈陽性反應）、臺灣橋頭地方檢察署鑑定許可書、臺南市政府警察局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液年籍對照表各1份在卷可查（見警三卷第30頁至第34頁），應可確認被告甲○○有公訴意旨所指之施用第一級毒品之犯行。

2、被告戊○○施用第一、二級毒品之犯行，經被告被告戊○○於警詢、本院審理時自白認罪（見警一卷第54頁、院卷第166頁、第305頁、院卷二第281 頁），且有臺南市政府衛生局檢驗結果報告（安非他命、甲基安非他命、鴉片類、可待因、嗎啡皆呈陽性反應）、臺灣橋頭地方檢察署鑑定許可書、臺南市政府警察局偵辦毒品危害防制條例案送驗尿液年籍對照表各1份在卷可查（見警二卷第36 頁至第40頁），應可確認被告戊○○有公訴意旨所指之施用第一、二級毒品之犯行。

（三）但被告甲○○之前因為施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以91年度毒聲字第6167號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於91年10月25日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方檢察署以91年度毒偵字第5465號為不起訴處分確定，另再因毒品案件經同院以92年度毒聲字第5164號裁定送觀察勒戒，於92年9月30 所執行，因認有繼續施用傾向，復經同院裁定施以強制戒治，於92年11月12日入所執行，於93年1月9日因毒品危害防制條例修正條文生效施行，釋放出所；被告戊○○亦經臺灣高雄地方法院以95年度毒聲字第428 號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於95 年9月1日釋放出所，並經臺灣高雄地方檢察署以95 年度毒偵緝字第401 號為不起訴處分確定，此有被告甲○○、戊○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在卷可證。故被告甲○○此次涉犯施用第一級毒品之犯行；被告戊○○此次涉犯施用第一、二級毒品之犯行，既然已經距離該次觀察勒戒執行完畢以後超過3 年，按照修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項的規定，法院依照上開法文及實務見解，不能直接論罪科刑，而應再進行觀察、勒戒。

四、判決公訴不受理，而不是由法院依職權裁定進行觀察勒戒的理由：

（一）起訴條件的欠缺應該包括法律修正產生的情事變更：1、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第1款定有明文，且此所稱之起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固然是以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號刑事判決意旨參照）。

2、而刑事訴訟法第303條第3款、第5 款分別規定「告訴或請求乃論之罪，…其告訴、請求經撤回…」、「被告死亡或為被告之法人已不存續者」應諭知不受理之判決，涵蓋檢察官起訴之後才發生的情事變更事由，導致法院不能為實體審理、判決的情況，因此「起訴之程序違背規定」，在解釋上應該不侷限於起訴時程序違背法律規定，也包含起訴後的情事變更，導致檢察官起訴違背法律規定，法律不能進行實體審理的情況，況且司法實務上早已存在這種看法的先例（如最高法院103年度台上字第3183號、103年度台非字第187號判決、62年度第2次刑庭庭推總會議決議一）。

3、是本次縱使檢察官起訴時程序合法，但因嗣後法律之變更，檢察官應依修正後毒品危害防制條例第20條第3 項規定聲請法院裁定觀察、勒戒，故檢察官就本案逕予聲請簡易判決處刑，程序已違背毒品危害防制條例之規定，且無從補正。

（二）本院認立法理由不可採的原因：毒品危害防制條例第35條之1 的立法理由固然是：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院者，『為求程序之經濟』，法院應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。」似乎是以立法說明賦予法院依職權裁定觀察勒戒或強制戒治的權限，取代毒品危害防制條例第第20條第1 項、第2 項所定應由檢察官提出聲請的程序。然而：

1、觀察勒戒、強制戒治都是拘束人身自由的保安處分，又憲法第23條明白規定必須以「法律」限制人民權利的行使，否則將違背正當法律程序。上述立法理由賦予法院得依職權裁定進行觀察勒戒或強制戒治的權限，明顯與法律規定由檢察官進行聲請的程序不符合，而且立法理由實際上也不是法律本身，該立法理由這樣的規定是否適宜已經有所疑問。

2、目前毒品危害防制條例為了給予施用毒品者戒毒自新的機會，對於進入司法程序的戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」與「附命緩起訴」雙軌制，目的在於給予施用毒品者戒毒自新機會，並由檢察官依據個案進行裁量，決定採取何種戒癮治療方式。倘若檢察官決定對施用者採取「觀察、勒戒或強制戒治」程序而向法院聲請，法院得以就檢察官的裁量權行使有無違背法令、事實認定錯誤、裁量有無重大明顯瑕疵進行審查。上述立法理由明顯剝奪檢察官行使裁量權的機會，也使得施用者喪失透過「附命緩起訴」戒除毒癮的權利保護，更造成法院球員兼裁判的結果，法理上實屬不當。

3、毒品危害防制條例第35條之1第2款另外規定：「依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決。」案件既然已經由檢察官提起公訴或是聲請簡易判決處刑，理論上根本就不會存在「應為不起訴處分」的問題，更何況免刑判決本身也是有罪判決的一種，既然毒品施用者要透過觀察勒戒或強制戒治程序進行戒癮治療（以病患的方式對待），法院不能進行論罪科刑，卻在事後再為一個免刑判決完全是自我矛盾，該條文所謂「應為不起訴處分」根本不明所以，難以進行法律解釋。

4、綜合以上的說明，毒品危害防制條例第35條之1 的規定與立法理由的內容，存在許多不合理、不合適的情況，也造成實務上的窒礙難行，所謂「程序經濟」更不是犧牲正當法律程序、人民訴訟權保障的合理理由，完全不足以作為處理109年7月15日前繫屬（即本案情況）於法院的施用毒品案件依據，為了應嚴守程序上之正義，尊重檢察官之裁量權，並保障施用毒品者能獲得妥適並完善治療或其他有利戒毒途徑處遇之機會，由本院職權裁定觀察勒戒並不可採。

五、綜合上述，被告甲○○施用第一級毒品、被告戊○○施用第

一、二級毒品部分，起訴程序已違背毒品危害防制條例之規定，且無從補正，本院亦無法逕行裁定觀察勒戒，應諭知不受理判決，而起訴書所載被告甲○○、戊○○施用毒品（含自被告戊○○扣案之海洛因）所用之扣案物，應由檢察官另為適法之處理。至本院為公訴不受理判決之諭知後，檢察官仍得依據本次修法意旨、具體個案情節、被告家庭工作情形、勒戒處所收容情況或徵詢醫療機構之意見，而分別依據毒品危害防制條例第20條第1項為聲請觀察、勒戒，或依同法第24條第1項為附條件之緩起訴處分，協助施用毒品者最大可能戒除其毒癮，以確保被告權益及毒品危害防制規範目的，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段、第303條第1款，判決如主文。

本案經檢察官辛○○提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。