最高法院110年度台上字第4655號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4655號

上訴人

陳星同

選任辯護人

丘信德律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年2月24日第二審判決（109 年度上訴字第4063號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第19034、23828 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認定上訴人陳星同有如原判決事實欄所載違反毒品危害防制條例之各犯行明確，因而維持第一審經比較新舊法，論處上訴人販賣第一級毒品2 罪刑部分之判決，駁回該部分上訴人在第二審之上訴。已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。

三、依通訊保障及監察法（下稱通保法）第18條之1第1項之規定，另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。本條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7 日內補行陳報法院審查認可為程序要件。此項於偵查中另案監聽應陳報法院事後審查之立法，與刑事訴訟法第131條第3項對於逕行搜索，應於實施或執行後3 日內陳報該管法院或報告該管檢察官及法院，由法院審查之立法例相仿，蓋另案監聽係依附於本案監聽而存在，本質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分，且俱因急迫性併屬未及事先聲請令狀，為避免浮濫，故由法院介入先行審查。逕行搜索以出於急迫之原因為要件，是否確係如此，一旦時過境遷，或不免將失去審查之機宜，而不利於被告，即令有未陳報或陳報後經法院撤銷之情形，其所扣押之物得否為證據，既仍容許於審判時再為權衡判斷，並不當然予以排除。而另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別而已，較之於逕行搜索之該當要件，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，受訴法院於審判時自仍得適用刑事訴訟法第158條之4規定，再行審酌裁量其得否為證據。原判決附表（下稱附表）二、三所示之通訊監察錄音譯文，係臺灣臺北地方檢察署檢察官以陳錦堂涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2 項之罪嫌為由，向臺灣臺北地方法院聲請核准對其所持用之行動電話實施監聽，嗣發現檢舉人指認錯誤，實際販毒者應為上訴人，且該行動電話門號已交與本案購毒者林耀江使用，並發現林耀江另向上訴人與廖盛閎購毒之情。經審酌偵查作為之浮動性，偶然獲取之上開監聽資料，若未及時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝、執行機關之公務人員無蓄意違背法定程序取證、違背法定程序之情節非重、對相關通訊人員隱私權侵害程度、販毒之不法行為對社會治安造成嚴重危害，及若依法於7 日內陳報，法院無不予認可之理由等各項，原審因認上揭通訊監察錄音譯文均有證據能力，經依法調查後，採為認定上訴人犯罪之證據。依上說明，尚難遽指為違法。上訴意旨主張附表二、三所示譯文無證據能力，指摘原判決採證違法，要非適法之第三審上訴理由。

四、原判決認定上訴人有上開販賣毒品之犯行，係綜合上訴人之部分供述，證人廖盛閎（共犯）、林耀江（購毒者）之證言，扣案如附表一所示之行動電話，通訊監察錄音譯文，暨案內其他證據資料，相互勾稽，憑為判斷上訴人與林耀江聯繫交易海洛因，上訴人則駕車搭載廖盛閎至交易地點，推由廖盛閎出面交毒取款，而共同販賣第一級毒品2 次之犯罪事實。並根據販毒者透過價差、量差等方式牟利等情，說明上訴人如何具備販毒營利之意圖。又依憑廖盛閎、林耀江證述以相約見面及毒品交易暗語聯絡上訴人購買毒品，與交毒取款過程，如何與相關通訊監察錄音譯文內容、及上訴人持用行動電話於交易時間之基地臺相合，且與一般毒品交易為逃避查緝，而刻意隱諱談論交易細節，而依事前約定或習慣進行，以隱諱避談具體細節之常情無違，詳為敘列其認定之理由及所憑。又本於其證據取捨及判斷證明力之職權行使，就林耀江關於是否向上訴人購毒等情，所為先後相異或未臻明確之說詞，何以採取其中與事實相符之一部，及其他無足為有利於上訴人之認定，依據卷證資料，剖析論述。所為論列說明，無悖於經驗法則與論理法則。並非僅以林耀江之證詞為唯一證據。上訴意旨泛言林耀江為邀輕典所為指證前後不一，尚無可信，且上訴人之供述、廖盛閎之證述、附表二、三所示通訊監察錄音譯文等項，無足為補強，或未扣得販毒相關證物，指摘原判決採證違反證據法則、欠缺補強證據、理由不備且矛盾、調查未盡，顯係任意擷取片斷事證，執為有利於己之主張，或就同一事項持不同見解而為爭執，難認有據，要非適法之上訴第三審理由。至於原判決併引林耀江於警詢及偵訊時與重要待證事項相符之證詞為上訴人論罪之依據，該部分警詢陳述因欠缺「必要性」要件，與傳聞例外之規定不合，固有未洽，惟除去該警詢部分之證言，綜合其偵訊同旨之證述及卷內其他相關證據，亦應為相同事實之認定，於判決本旨不生影響。上訴意旨指摘原判決援用林耀江警詢證述，有採證違法等語，同非適法之上訴第三審理由。

五、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭執，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節之爭辯，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印