最高法院110年度台上字第547號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　110年度台上字第547號

上訴人

張榮林（原名張榮淋）

選任辯護人

吳易修律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年4月30日第二審判決（109 年度上訴字第41號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第7831、11219號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人張榮林販賣第二級毒品10罪刑（即如第一審判決附表〈下稱附表〉編號1 至10所示）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

三、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背客觀存在之經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴於第三審之理由。又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則與論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均不可採。另同一證人前後證詞不盡一致，採信其部分證詞時，當然排除其他部分證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於理由內說明捨棄他部分證言之理由，但既於判決本旨無影響，即與判決不備理由之違法情形尚有未合。查原判決係綜合卷內證據資料及調查證據所得，併採上訴人在第一審之自白，佐以與上訴人自白相符之證人即購毒者李帥樺在警詢、偵查中不利上訴人之供證及其2 人於實行犯罪當日之通訊監察譯文，依法認定上訴人有所援引附表編號3所載於民國107年1 月16日販賣第二級毒品甲基安非他命予李帥樺犯行，已併引用第一審判決書之記載，載敘其所憑之證據及理由。並就上訴人在原審就此部分，主張：

（1）伊在偵查中即坦認有賣新臺幣（下同）1,000元甲基安非他命予李帥樺；而李帥樺亦供證僅向伊買過1次毒品1,000元；雖李帥樺所稱上開交易時間係107年1月19日有誤，但所供交易之毒品種類、價格及對象均相符，且稱僅向上訴人購買毒品1次；（2）上訴人於法院羈押庭訊問時，復為概括式認罪；（3）嗣於移審法院前檢察官訊問時，又未予伊確認及說明、自白該犯行之機會。是伊應依毒品危害防制條例笫17條笫2 項規定減輕其刑乙節，如何認不足採取，另說明上訴人此部分並未在偵查中自白犯行，與上開減輕其刑規定不符之理由。所為論斷及說明，核無悖於論理法則與經驗法則，且有卷內證據資料可資覆按。縱未同時敘明李帥樺嗣於第一審翻供改稱：「應該是107年1月19日」、「日子可能搞混了」、「107年1月16日那天沒有毒品交易，也沒有跟被告（指上訴人，下同）見面，我去他家找他，他不在，我就回去了」、「（曾經在中庄21世紀大賣場跟被告交易過嗎？）沒有」云云，何以不足資為有利上訴人認定之理由，乃事實審法院本於事實判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，無礙於上訴人該次犯罪事實之認定，究與判決理由不備之違法情形有間。至於卷內「另有」上訴人所稱：其與李帥樺間有於107年1月19日為毒品交易云云有關之通訊監察譯文，經警方一併移送在卷，乃該日是否另有毒品交易之問題，惟此部分既未經檢察官於本案偵查起訴，原審自屬無從予以審理。上訴意旨猶謂：原判決認定附表編號3 部分與李帥樺之交易係於107年1月16日，惟伊與李帥樺之交易實係在同年1 月19日，原審未就李帥樺在審理中改稱兩人於107年1月19日有毒品交易等詞，究竟如何不足採取予以指駁，遽認上訴人係於附表編號3 所示之時間販賣毒品予李帥樺，有判決理由不備之違誤云云，係置原判決已明白論敘之事項於不顧，仍執陳詞再事爭辯，並對原審採證認事職權之適法行使及於判決結果無影響之枝節事項，徒憑己見任意指為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

四、司法院釋字第775號解釋意旨，係謂刑法第47條第1項累犯加重本刑之規定，係基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，惟不問情節一律加重最低本刑，致生罪刑不相當或違反比例原則之情形時，法院就該個案應依上開解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而法院於審酌是否依累犯規定加重其刑，應依個案情節為衡量，此與刑之量定，同為法院依職權裁量之事項，若其裁量合於上開累犯加重其刑之立法理由，且無罪刑不相當或違反比例原則之情事，自難指為違法。查原判決引用第一審判決，已載敘：審酌上訴人有多次施用毒品之紀錄，歷經多次追訴、處罰後，仍不思悔改，猶為本案販賣第二級毒品犯行，足見其對刑罰之反應力薄弱，惡性非輕，衡酌其主觀惡性及犯罪罪質，認有依刑法第47 條第1項之規定，加重其刑之必要，而就法定刑為無期徒刑部分除外後，均依刑法第47條第1 項之規定加重其刑等旨。另併就上訴人第二審上訴意旨，就此節所為指摘，補充說明：上訴人本案所犯，依其罪質、犯罪情節及所得，均無應量處最低度刑之情形，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑部分，核無司法院釋字第775 號解釋意旨所示罪刑不相當之情形等由綦詳。查上訴人既已符合累犯規定要件，原審審酌各情後，依該司法院解釋意旨予以加重其刑，自不得任意指為違法。上訴意旨仍謂：伊前案所犯為毀損、贓物及施用毒品等案件，與本案所犯之犯罪類型及行為態樣均異，能否認伊犯本案犯罪，有特別惡性或對刑罰反應力薄弱？非無研求餘地。原審未依司法院釋字第775 號解釋意旨，僅以伊本案所犯之罪質、犯罪情節及所得，均無應量處最低法定刑之情形，即認伊所犯前揭10罪均依累犯規定加重其刑，顯有判決理由不備之違法云云，係對原審刑罰裁量職權之合法行使，持憑己意而為指摘，仍非適法之第三審上訴理由。

五、綜上，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘