最高法院110年度台上字第5507號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5507號

上訴人

詹昱安

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年5月13日第二審判決（110 年度上訴字第1031號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署108年度偵字第14962號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審關於論處上訴人詹昱安販賣第二級毒品4 罪刑（即如原判決附表一編號1至4所示）部分之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已載敘其所憑之證據及理由。所為論斷，俱有卷內證據資料可資覆按。

三、按刑法第59條所規定之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑尤嫌過重者，始有其適用。至於是否援引刑法第59條酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，果其裁量權之行使未見有濫用情形，自不得任意指為違法。查原判決依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定，予以減輕其刑後，說明第一審判決依上訴人之犯罪動機、目的、手段及其家庭生活等一切情狀，並無客觀上顯然足以引起一般之同情，堪認處以法定最低度刑仍嫌過重之情形，而均不依刑法第59條規定酌減其刑，於法核無不合，應予維持等旨，已詳述其理由，核無濫用裁量權或裁量不當之情形，即不容任意指為違法。再者，原判決就上訴人所犯4 罪，分別維持第一審所量處之有期徒刑4 年（3罪）、4年2月（1罪），均不符刑法第74條規定之緩刑之要件，依法自不得為緩刑之宣告甚明。

四、上訴意旨徒謂：伊於偵、審中均已自白，犯後態度良好，且犯罪情節輕微，有情輕法重之情形，原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，其量刑過重，有違罪責原則及比例原則。又伊非主動兜售毒品，係因吳宥慶一再拜託轉賣，一時失慮而誤觸刑典，況伊販賣之對象僅1 人，且非據以謀生，所犯各罪之犯罪類型、行為態樣、手段、動機均相同，犯罪所生惡害，尚屬輕微，足認犯罪情狀顯可憫恕，而有情輕法重之情，原審於適用修正前毒品危害防制條例第17條第2 項減輕刑罰後，未再依刑法第59條酌減其刑，致伊無法適用刑法第74條為緩刑之諭知，判決尚有審酌餘地云云，係對原審刑罰裁量職權之適法行使及原判決已說明之事項，憑持己見任意指摘，難謂已符合法定之第三審上訴要件。

五、綜上，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本院為法律審，本案復從程序上駁回上訴，上訴人另請求本院依刑法第59條酌減其刑並諭知緩刑，於法不合，且均無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘