最高法院110年度台上字第5602號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5602號

上訴人

許佑剛

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110年5月25日第二審判決（110年度上訴字第672號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第14646號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人許佑剛有如原判決犯罪事實欄所載之販賣第三級毒品愷他命及含第三級毒品氯乙基卡西酮、硝甲西泮、愷他命、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、第四級毒品硝西泮之毒品咖啡包未遂犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合之例，論上訴人以修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪，量處有期徒刑2 年，並諭知相關之沒收，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：上訴人在第一審已如實供出伊之毒品來源，暱稱為「阿文」者之姓名、年籍等足資辨別之特徵，供偵查機關偵辦，係檢警機關怠於偵辦而無法查獲，不應將不利益轉嫁於上訴人，致上訴人無法適用毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑之規定（下稱供出來源減刑規定）。再本案屬零星之毒品買賣，對社會治安之危害，未達罪無可赦之程度，縱令依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定（下稱自白減刑規定）減輕其刑，仍有情輕法重之情，犯罪情狀在客觀上顯可憫恕，應有刑法第59條酌減其刑規定之適用，原判決既未依供出來源減刑規定予以減免其刑，復未依刑法第59條規定酌減其刑，顯有未當等語。

三、惟查：（1）按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之機關或公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言。 （2）刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，此屬法院得自由裁量之事項，苟無濫用裁量權或裁量明顯不當情形，自不得任意指為違法。又此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。原判決已說明：上訴人於警詢、偵查、第一審及原審審理時所供述之毒品來源不一，或謂「小東」、「阿文」，最後稱係「黃永濬」，真實性已然有疑。復綜合警察拘提黃永濬調查之結果，及黃永濬查無販賣毒品經起訴之前案紀錄等情，認為無證據證明上訴人供述黃永濬為其毒品來源為真實，因認上訴人並無供出來源減刑規定之適用。復述明：上訴人擬賣出之第三級、第四級毒品數量非寡，且係利用通訊軟體在網路上以暗語兜售，顯非偶一為之，對國民健康及社會治安危害嚴重，客觀上無法引起一般人同情，且上訴人所為本案犯行，業經依刑法第25條第2 項未遂犯減輕其刑規定及自白減刑規定遞減輕其刑，已無情輕法重之情形，是其無再依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。已就上訴人何以不符合供出來源減刑規定之要件，及無從依刑法第59條規定酌減其刑之理由，詳為說明論述（見原判決第5至7頁），核無違誤。上訴人上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，以及量刑職權之適法行使任意指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華