最高法院110年度台上字第5724號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第5724號

上訴人

鄭森峰

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年4月15日第二審判決（110年度上訴字第180號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108 年度偵字第7848、8384號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、上訴人鄭森峰上訴意旨略稱：

㈠原判決固認上訴人所犯如其附表（下稱附表）一編號十六所示之非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪部分，合於自首要件，而依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1 項規定減輕其刑，惟上訴人仍屬自白犯罪，原判決未再依同條第 4項規定予以減輕，自屬違法。

㈡上訴人所犯如附表一編號三、五、六所示之販賣第二級毒品罪部分，其犯罪所得均為新臺幣（下同）1 千元，惟原判決竟分別量處有期徒刑3年8月、1年10月、1年10月不同之刑，亦有判決理由矛盾之違誤。

㈢上訴人所犯如附表一編號一至十五所示之罪，均屬同一罪質之販賣第一級、第二級毒品罪，另附表一編號十六部分，亦僅為一件非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，原判決未考慮該數罪併罰總計刑期過長，對於服刑者之痛苦加深，不利其復歸社會，仍維持第一審判決所定其應執行刑為有期徒刑17年6月之判決，難認為適法云云。

三、惟查：

㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權行使及推理作用，認定上訴人確有其犯罪事實欄及附表一各編號所載犯行，因而維持第一審論處上訴人犯販賣第一級毒品11罪刑、販賣第二級毒品4 罪刑，及從一重論處上訴人犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝1 罪刑（另想像競合犯非法持有子彈罪）之判決，駁回上訴人之第二審上訴，已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。

㈡槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項前段所定之減刑事由，必須行為人於偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。依原判決認定之事實，上訴人所持槍枝、子彈，係向姓名、年籍不詳，綽號為「阿戰」之成年男子購入，上訴人並無供出其槍彈「來源」，因而查獲或防止重大危害治安事件發生之情事，原判決因此說明此部分並無該條例第18條第4 項前段減刑規定之適用（見原判決第15頁），於法核無違誤。上訴意旨㈠，要屬誤解法律規定，致對原審已於理由內說明的事項而為指摘，並非適法之第三審上訴理由。

㈢原判決業已載敘：毒品危害防制條例第17條第1 項所稱供出「毒品來源」，係指被告原持有供自己犯該條項所列之罪之毒品源自何人之謂，故須被告所供出之毒品來源，與其所犯該條項所列之罪有直接關聯者，始得適用上開減免其刑之規定。上訴人已供承係於民國107 年11月23日向徐明宏購買第二級毒品甲基安非他命1 包（含袋重10.8公克）之情節，並有上開日期之監聽譯文在卷可按。又徐明宏所為販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，經上訴人前開供述後，為警循線查獲，並經檢察官提起公訴，而經法院判處罪刑在案，有相關資料存卷可稽，足認除附表一編號三所示上訴人於107 年11月15日販賣第二級毒品甲基安非他命予陳慶同部分，與上訴人所供出之上述毒品來源無直接關聯外，上訴人所犯其餘販賣第二級毒品犯行部分（即如附表一編號五至七所示），均依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑等旨（見原判決第12、13頁）。從而，附表一編號三部分，並無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑規定之適用，原判決因此就上訴人所犯如附表一編號五、六所示之販賣第二級毒品罪部分，量處較如附表一編號三所示之罪為輕之刑，自屬適法。上訴意旨㈡，係未依憑卷證所為之指摘，尚非合法之第三審上訴理由。

㈣執行刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已經說明：第一審判決就上訴人所犯如附表一所示之罪刑，定其應執行刑為有期徒刑17年6 月，顯未逾越刑法第51條第5 款所定有期徒刑30年之外部性界限，且已較外部性界限減少12年6 月之刑度，並未逾越比例原則、平等原則、責罰相當原則等自由裁量權之內部性界限，亦無喪失權衡意義或裁量權濫用之情形，係在量刑權之法律拘束性原則下為裁量，原審復綜合考量相關定應執行刑之衡酌因子，及上訴人所犯大部分為同質性之犯罪，暨定應執行刑時遞減其刑之情況，認第一審判決所定應執行刑核屬適當，因予維持等詞。所為刑之量定，既在法定刑的範圍內，又無濫用自由裁量權限的情形，從形式上觀察，核無違反罪刑相當原則及比例原則等情形存在，並無違法。上訴意旨㈢，純係依憑主觀任意指摘原判決不當，尚難認係適法的上訴第三審理由。

四、綜上所述，應認上訴人之上訴，不合法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘