最高法院110年度台上字第575號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　110年度台上字第575號

上訴人

臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官蘇南桓

被告

林威佑

選任辯護人

丁聖哲律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年6月24日第二審判決（109 年度上訴字第313號，起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署107年度偵字第9757號、108年度偵字第796、2276、5514號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第395 條前段予以駁回。本件原審審理結果，認定被告林威佑有其犯罪事實欄（下稱事實欄）一即附表（下稱附表）一編號1 至34所載販賣愷他命及內含硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮等第三級毒品成分之咖啡包（下稱咖啡包）、事實欄二所載販賣愷他命及咖啡包等第三級毒品各犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，就事實欄一部分（即附表一編號1 至34部分），改判均論處被告共同犯民國109年1月15日修正公布、同年7 月15日生效施行前（下稱修正前）之毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪刑（共34罪刑）；就事實欄二部分，改判論處被告共同犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪刑（1罪刑）。俱已載敘其調查證據之結果及憑以認定各該犯罪事實、不另為無罪諭知之得心證理由，核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、檢察官上訴意旨略以：

(一)被告明知愷他命、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮（上訴書誤載為4-卡西酮）均為第三級毒品，仍與蔡峻生共組販毒集團販賣第三級毒品予不特定人牟利，危害社會公眾健康情節非輕，且本案販賣次數高達34次，實際販毒不法所得新臺幣（下同）14萬600元，販毒對象高達12人，其中未成年購毒者2人，嚴重戕害無知青少年之健康，顯見被告嚴重危害他人健康，敗壞社會風氣非微。是被告並無另有特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般同情之處，實無堪資憫恕之可言。被告所犯本案販賣第三級毒品罪之法定刑，為7 年以上有期徒刑，依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，其最低度刑為有期徒刑3年6月或1年9月，並無對其科以減輕或遞減輕後之法定最低度刑猶嫌過重之情形，自無適用刑法第59條之餘地，原判決適用刑法第59條減輕其刑，有適用法則不當之違法。

(二)被告於本案審理期間，又於109 年6月3日再犯販賣第三級毒品未遂罪行，經臺灣嘉義地方檢察署檢察官以109 年度偵字第5028號提起公訴，嗣經臺灣嘉義地方法院判處有期徒刑11月（109年度訴字第583號）。益徵被告於本案遭查獲起訴審理期間仍繼續犯罪，並無在客觀上足以引起一般同情之處，實無堪資憫恕可言，原判決未及察覺上情，而適用刑法第59條，益徵有適用法則不當之違法。

三、惟查，刑罰係以行為人之責任為基礎，而刑事責任復具有個別性，因此法律授權事實審法院依犯罪行為人個別具體犯罪情節，審酌其不法內涵與責任嚴重程度，並衡量正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的之實現，而為適當之裁量，此乃審判核心事項，故事實審法院在法定刑度範圍內裁量之宣告刑，倘其量刑已符合刑罰規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，即屬適法妥當，自不得任意指摘為違法。又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，係指犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，即有其適用；此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項。

(一)本件原判決就被告所犯事實欄一部分（即附表一編號1 至34部分）所載販賣第三級毒品及事實欄二所載販賣第三級毒品未遂各罪，均依刑法第59條規定酌減其刑，並與毒品危害防制條例第17條第2 項偵審自白、販賣第三級毒品未遂減輕部分，再分別依法遞減其刑乙節；其理由內載敘：⑴被告販賣毒品之次數雖有既遂34次、未遂1 次，然販賣對象有許多重複，實際販賣對象僅12人，交易金額由1,000元至1 萬1,000元不等，超過1萬元部分祇有1次，販賣金額非鉅，且販賣數量亦不多；⑵被告本件販售之第三級毒品，較諸大盤毒梟而言，尚屬零星小額，所得價金亦較低，以其犯罪情節而論，其惡性尚非十分重大，所造成之社會整體危害程度亦較輕微；⑶審酌刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途者能早日復歸社會，而販賣第三級毒品之最低法定本刑為7 年以上有期徒刑，衡酌本案犯罪情節及被告於案發時年僅19歲，與少年犯之年齡相去不遠，或因年輕識淺、智慮未周而為本案犯行，依被告客觀犯行與主觀惡性二者加以考量犯罪情狀，因認縱依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑及事實欄二部分並依未遂犯減輕後之最低度刑（有期徒刑3年6月、1年9月）仍嫌過重，在客觀上非不可憫恕，確均有情輕法重之情等旨（見原判決第7至8頁）。已於理由內詳為論述說明，核此乃其裁量權之合法行使。既未逾越法定刑範圍，復無違反罪責原則、公平原則之情事，自無適用法則不當之可言。檢察官上訴意旨（一）所執各點，係就原判決裁量職權之適法行使及已明白論述之事項，再為爭執，難認是合法的上訴第三審理由。

(二)又檢察官追加上訴理由書所指：被告於109年6月3 日再犯販賣第三級毒品未遂罪，經臺灣嘉義地方檢察署檢察官提起公訴，並經臺灣嘉義地方法院判處罪刑乙節，核屬被告於原審判決後新發生之他案犯罪，設縱屬實，亦難認係依據卷內訴訟資料所為之具體指摘，同非合法之上訴第三審理由。

四、檢察官上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬於原審量刑裁量職權之適法行使，再為爭執，或非依據卷內證據資料而為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。再被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項之規定業經修正提高其得併科罰金之數額，並已公布施行，經比較新舊法結果，修正前之規定較有利於被告，仍應適用修正前之規定，原判決雖未及說明，然於結果並無影響。又檢察官並未針對原判決關於沒收部分提起上訴，該部分自不在本院審理範圍，均附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純