最高法院110年度台上字第6014號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第6014號

上訴人

黃志雲

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年5月6日第二審判決（110年度上訴字第1038號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署109 年度偵字第3025、5194號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人黃志雲有原判決犯罪事實（下稱事實）一所載，購入如其附表（下稱附表）一編號11所示具殺傷力之改造槍枝、編號12之（1） 所示具殺傷力之制式子彈，將之藏放於新北市○○區○○路0段00號0樓內而持有之犯行，事實二所載，如附表二所示販賣第二級毒品甲基安非他命5 次之犯行，因而撤銷第一審所為事實二部分之科刑判決，改判仍論處上訴人以修正前毒品危害防制條例第4 條第2項之販賣第二級毒品5罪刑，並諭知相關之沒收、追徵（詳如附表二所示），另維持第一審就事實一部分，依想像競合之例，從一重論上訴人以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，量處有期徒刑1年，併科罰金新臺幣（下同）5萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準及相關沒收部分之判決，而駁回上訴人在第二審對於此部分之上訴，暨就上開各罪所處有期徒刑定應執行有期徒刑4 年10月，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：上訴人並未主動招攬、販賣毒品，且予購毒者賒欠，復坦承犯行，雖經原審就販賣毒品部分，依刑法第59條規定酌減其刑，惟原判決仍定應執行有期徒刑4 年10月，量刑過重，有違平等、比例等量刑原則等語。

三、按刑之量定（含定應執行刑），屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則者，即不得遽指為違法。原判決就量刑部分說明：第一審判決就上訴人持有槍、彈部分，於量刑時，以上訴人之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項，審酌其犯罪一切情狀，量處有期徒刑1年，併科罰金5萬元，核屬合法適當。就上訴人所為事實二販賣第二級毒品部分，撤銷改判，依刑法第59條規定酌減其刑後，亦以其責任為基礎，具體審酌刑法第57條所列各款事由及其他一切情狀，分別量處1年9月至2 年不等之有期徒刑，並審酌各項定應執行刑因素，就上開各罪所處有期徒刑定其應執行刑為有期徒刑4 年10月，核無顯然違法、失當或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，亦無違不利益變更禁止原則。上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華