最高法院刑事判決

上訴人

陸泰陽

選任辯護人

張慶宗律師

上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年9月9日第二審判決（109年度金上訴字第1685號、109年度上易字第806號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署 103年度偵字第3286、4740、5601號；追加起訴案號：同上檢察署 105年度偵字第10606號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陸泰陽係股票登錄財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心買賣之松懋工業股份有限公司（下稱松懋公司）之董事長，有其事實欄所載，違背應忠實執行松懋公司所委任之職務，使松懋公司與鼎力金屬工業股份有限公司（下稱鼎力公司）及Delta Mics等境外公司為不利益且不合營業常規之循環假交易，虛增松懋公司於民國101年度及102年度之銷貨收入及營業毛利，且聲明松懋公司所公告申報之上開年度財務報告內容並無虛偽或隱匿，復意圖為松懋公司不法之所有，據以申報外銷退稅，使財政部中區國稅局北斗稽徵所承辦人陷於錯誤，退還松懋公司如其附表三所示之金額，嗣上揭循環假交易造成松懋公司應收帳款新臺幣（下同）7,806萬7,000元無法收回，致遭受重大損害，而上訴人則獲得實際運用上開款項之財產上不法利益之犯行，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪（含被訴普通詐欺取財部分）之判決，改判論上訴人以證券交易法第171條第 1項第1款（公告申報財務報告不實）、第 2款（使公司為不利益且不合營業常規交易）暨第 3款（特別背信）之罪，以及（103年6月18日修正公布前）刑法第339條第1項之普通詐欺取財罪，並依想像競合犯關係從一重以犯證券交易法第171條第 1項第3款之特別背信罪處斷，量處有期徒刑4年6月，並諭知未扣案犯罪所得7,806萬7,000元，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；另就上訴人為松懋公司詐得退稅款部分，則基於避免過苛之原因而不予諭知沒收，均已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人所辯為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人上訴意旨略以：伊身兼松懋公司與鼎力公司之董事長，代表松懋公司向鼎力公司購買沙灘車引擎雖屬關係人交易，但係執行松懋公司董事會依其內部風險控制作業規定所通過之決議。而松懋公司於鼎力公司出貨前即預付90％貨款，依民法第 369條關於買賣標的與價金之交付時期本許由契約當事人約定之規定，原即無可非議。況對照松懋公司在與其他廠商交易時，甚至有須預付全額價款之事例，益徵本件松懋公司與鼎力公司間之關係人交易，並無契約付款條件對於松懋公司過苛而不合理之處，自不能認為伊執行松懋公司業務有何違背受任職務且不合營業常規之情形。又伊入主松懋公司後，本於理性之商業判斷，擬定以鼎力公司業務資源挹注松懋公司營收之經營策略，遂在境外設立Delta Mics等公司向鼎力公司下單訂購沙灘車引擎，而鼎力公司則將此訂單轉予松懋公司掛名銷售，亦即採行由松懋公司向鼎力公司購買沙灘車引擎後轉售予Delta Mics等公司，並由鼎力公司直接出貨履約，藉以擴展松懋公司營業項目與收入之營運模式，相關交易確實經鼎力公司開立以松懋公司為買受人之統一發票，並從臺灣裝櫃報關海運出口至香港交貨，縱同批貨物事後再由鼎力公司向伊在境外所設之 New Rich TechnologyDevelopment Inc.（下稱New Rich公司）購入並進口運回鼎力公司，而有循環交易之情形，然從松懋公司取得與鼎力公司交易之真實原始憑證，以及標的貨物確實報關海運出口外銷等情以觀，鼎力公司既有實際履約之作為，即難以否定松懋公司所為相關交易及因此營收增加之真實性，則松懋公司據以編製101年度及102年度財務報告及申報外銷退稅，即無不實可言。乃原審未詳查究明上情，遽認伊代表松懋公司所為上述掛名銷售係循環之虛假交易，而予以論罪科刑，殊有違誤云云。

三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由者，自不得任意指為違法而執為上訴第三審之適法理由。原判決以上訴人對於本件檢察官起訴所指略以：上訴人在境外設立New Rich公司及Delta Mics等公司，經Delta Mics等公司向鼎力公司下單購買沙灘車引擎，而鼎力公司則將上開訂單轉予松懋公司掛名銷售，由上訴人代表松懋公司向鼎力公司付款購貨轉售與Delta Mics等公司，並經鼎力公司直接將貨物報關海運出口至香港，且利用鼎力公司不知情員工操作網路銀行，將鼎力公司所收受松懋公司預付之貨款，先匯予New Rich公司遞轉匯予Delta Mics等公司後再轉匯回松懋公司，而上開出口之同批貨物，則由鼎力公司向New Rich公司購進運回臺灣，且松懋公司依上開交易據以編製並公告申報其101年度與102年度財務報告，以及申報外銷退稅，嗣上揭循環交易造成松懋公司應收帳款7,806萬7,000元無法收回等情，均予供承肯認，再參酌如原判決附表一、附表二及附表四所示之相關證據資料，因認上訴人確有本件被訴違反證券交易法及普通詐欺取財之犯行，已詳述其憑據及理由；對於上訴人在原審所為如其前揭上訴意旨所示之辯解，為何不足以採信，亦依據卷證資料剖析指駁略以：上訴人以身兼松懋公司及鼎力公司董事長之身分，代表松懋公司及鼎力公司分別與Delta Mics等公司及New Rich公司，就上開同一批貨物所為之循環交易，僅係透過金流與物流之安排，製造交易假象以虛增營收，使松懋公司為不利益且不合營業常規之虛假交易，而違背其應忠實執行松懋公司所委任之職務。蓋鼎力公司雖開立以松懋公司為買受人之統一發票，並從臺灣裝櫃報關出口貨物至香港，然松懋公司之銷售對象Delta Mics等公司，均係上訴人虛設之境外公司，且松懋公司所取得之貨款，即係松懋公司原先給付予鼎力公司之款項，而該等銷售之貨物亦係於裝櫃海運出口至香港後，由鼎力公司向上訴人在境外虛設之New Rich公司購買，並原櫃進口運回鼎力公司。上述相關公司為循環交易及貨物進出口之過程，徒具交易之形式，而無交易之實質，松懋公司據此編製並公告申報之101年度與102年度財務報告及申報外銷退稅，自均屬不實；松懋公司非但未產生真正之銷貨收入，且長期循環交易所產生之報關、吊櫃、海運及提單文件等相關費用支出，徒然虛耗松懋公司及鼎力公司之資力終至難以為繼，於鼎力公司無力再將松懋公司預付之貨款經由 New Rich 公司及 DeltaMics等公司輾轉匯回松懋公司後，造成松懋公司遭受前開應收帳款無法收回之重大損害等旨綦詳（見原判決第12頁第13行至第21頁第13行），核其論斷尚無違經驗及論理法則。上訴人上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已詳細論斷說明之事項，重執其不為原審所採信之相同陳詞，再事爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，揆諸首揭規定及說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲