最高法院110年度台上字第6298號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　110年度台上字第6298號

上訴人

廖晏笙

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年7 月27日第二審判決（110年度上訴字第931號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度偵字第4295、4637號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原審綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人廖晏笙有如原判決事實欄所載，即其附表（下稱附表）一編號1至9所示販賣第二級毒品甲基安非他命共9次之犯行（其中編號7至9 部分與林憶潔共犯），因而維持第一審關於論處上訴人如附表一所示修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品9 罪刑，並定其應執行有期徒刑4年8月，暨諭知相關沒收、追徵之判決，駁回上訴人之第二審上訴，已詳述其憑以認定之證據及理由，核其所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決尚無足以影響其判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略以：本案係因執行上訴人涉犯森林法案件之通訊監察過程中，取得有關伊涉本案犯行之監聽內容，屬另案監聽，惟原判決並未說明因此取得之證據，合於通訊保障及監察法（下稱通保法）之規定，逕認有證據能力，顯有違法。再上訴人本案所販賣之甲基安非他命，量少價微，僅與3 名吸毒同儕互通有無，並非專門大量販毒牟利。伊犯後坦承犯行態度良好，為家庭經濟支柱，6 名子女均就學中，家庭關係健全，因一時失慮而為本案犯行，原判決未衡酌是否依刑法第59條規定酌減其刑，量刑過重，顯有未當等語。

三、惟查：

(一)依通保法第18條之1第1項之規定，另案監聽所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。該條項但書所定另案監聽內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通保法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7 日內補行陳報法院審查認可為程序要件。而所謂「另案」，係相對於「本案」，依通保法施行細則第16條之1第1項規定，乃指與原核准進行通訊監察之監察對象或涉嫌觸犯法條不同者而言。另鑑於執行通訊監察時，該對話內容是否屬其他犯罪，或僅為無關之日常生活對話，往往非立即可以判別，尤其涉及犯罪密語、代號時，更需勾稽前後文脈或比對其他事證方能知悉，故通保法施行細則第16條之1第2項明定通保法第18條之1第1項所稱之「發現後」7 日內，係自執行機關將該內容作成譯文並綜合相關事證研判屬其他案件之內容，報告檢察官時起算。卷查，本案臺灣苗栗地方法院（下稱苗栗地院）核發通訊監察書准予進行通訊監察之對象為「廖某」（即上訴人），監聽電話為0000000000，該門號之持有使用人為上訴人（登記名義人為上訴人母親邱秀枝，見109 年度偵字第4295號卷三第30頁），是於執行上開門號通訊監察過程中所取得有關上訴人涉嫌本案犯行之監聽內容，固屬另案監聽。惟上訴人所涉者為通保法第5條第1項第1 款之罪，且執行機關苗栗縣警察局大湖分局於進行上訴人涉犯森林法之通訊監察時，發現上訴人另涉嫌本案販賣第二級毒品，而於109年5月4 日向臺灣苗栗地方檢察署陳報，經檢察官命執行機關製作譯文後，於同年月 8日向苗栗地院申請許可，並經苗栗地院予以核可，有相關函文及譯文在卷可稽（見109年度偵字第4295號卷三第3至15頁），依前開說明，該部分監聽內容自得為本案之證據。又原判決所引非供述證據部分，上訴人及其原審辯護人於原審審判程序均不爭執其證據能力，於言詞辯論終結前亦未聲明異議，亦非違反法定程序取得，是原判決未就其證據能力一一論述說明，並不影響判決之本旨，自無判決不備理由之違法。上訴意旨謂原判決未說明另案監聽所得通訊監察內容之證據能力，顯有違法云云，自非上訴第三審之理由。

(二)刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得依個案情節自由裁量之事項。而刑之量定（含定應執行刑），亦同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，所量之刑亦無違反公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則者，即不得遽指為違法。原判決已說明：上訴人為智識健全之成年人，應知毒品之危害，仍販賣第二級毒品多達9 次，對於毒品擴散及國民身心健康之危害不容小覷，難謂有情輕法重，堪以憫恕之情形，尚無刑法第59條酌減其刑規定之適用。並敘明第一審量刑時，已以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，就其9次犯行分別量處如附表一所示3年7月至3年8 月不等之有期徒刑，並參酌各項定應執行刑因素，定其應執行有期徒刑4年8月，核均未逾法定刑度之範圍（即法律之外部性界限），亦與比例、公平、罪刑相當原則（即法律之內部性界限）無違，並無濫用裁量職權，應予維持之理由（見原判決第8 至11頁），核無不當，且已予大量之恤刑減讓，自不得任意指為違法。上訴意旨並未依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒就其在原審已不爭執之監聽譯文合法性及原審量刑職權之適法行使，再事爭執，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華