最高法院110年度台上字第940號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　110年度台上字第940號

上訴人

蔡宇盛

選任辯護人

吳任偉律師

　　　　　　朱芳儀律師

上列上訴人因違反銀行法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年9月29日第二審判決（109年度金上重訴字第2號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署105年度偵字第28176號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認定上訴人蔡宇盛有原判決事實欄所載犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分之判決，改判依集合犯之例，論處法人行為負責人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務罪刑，固非無見。

二、證據雖已調查，但若有其他足以影響於判決結果之重要證據或疑點未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又刑法上所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中本即預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、散布犯及常業犯等均屬之。從而，集合犯之成立，除須符合上開客觀條件及行為人主觀上須出於單一或概括犯罪決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始足當之，否則仍應依實質競合予以併合處罰。本件原判決依集合犯之例，論上訴人以法人行為負責人共同犯銀行法第125條第1項後段之非法經營銀行業務1 罪。理由並說明：上訴人雖先後推出如原判決附表（下稱附表）一編號1至9所示名稱及內容均不相同之投資方案，然均屬非法經營銀行業務之收受存款行為，只是收取名目不同而已，符合反覆、延續性之行為觀念，應論以集合犯1 罪等旨（見原判決第31頁）。惟依其引用之上訴人陳述，略以：附表一編號1 所示「生活互助會福利聯盟」投資方案，於運作數月以後，即因會員人數不夠產生虧損而於民國104年6、7月間結束，伊乃於同年8月間推出如附表一編號2 所示之「消費大贏家」方案等語（見原判決第14頁）。上訴人另於偵查中陳稱：「（互助福利聯盟獲利或分配款的來源？）就是招收會員投資款匯款進來後，由這些錢分配。」「（照你這樣說，每個月定期支付紅利或分配款，可以應付每期的分配款？）沒辦法。一定要有新收會員才能支付，沒有其他獲利來源。」「（照上述發展下去，會員越多，受害越大？）有想到這問題，實際也遇到這個問題，所以才推出消費大贏家。結果有付商品，公司負擔更大。」「（消費大贏家又比互助聯盟多支出等值商品，不是更不能支付會員紅利？）對，因為做3 個月支出太多，所以就不做了」等語（見他字卷第3 宗第60頁）。證人楊愛玉亦證稱：上訴人於各個方案無法如期發放紅利時，就會改另一個方案推出等語（見他字卷第3宗第130頁，第一審卷第2宗第389頁）。上情倘若無訛，則上訴人是否係為因應財務壓力，而不得不先後、一再地推出投資方案，藉以籌集資金順利發放紅利？其因在前之投資方案無法發放紅利以後，再向其他被害人吸收資金之行為，能否謂與其原先以附表一編號1 「生活互助會福利聯盟」投資名義而吸收資金，主觀上仍係出於單一或概括之犯罪決意，或係另行起意為之？其客觀上受一次評價之事由（「生活互助會福利聯盟」投資方案）是否已因另外推出附表一編號2 以後之投資方案而消滅，而應予分論併罰？此既攸關上訴人之罪數、罪名（非法經營銀行業務獲利財物是否達1 億元以上）之判斷，原審未詳予調查釐清，逕行判決，自有證據調查職責未盡之違法。

三、又銀行法第136條之1規定：犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。而犯罪所得之範圍，依刑法第38條之1第4項規定，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。故非法經營收受存款業務罪之犯罪所得，解釋上包含行為人對外所吸收之全部資金（除已實際合法發還被害人之部分以外）、因犯罪取得之報酬及變得之物或財產上之利益，均應依法宣告沒收、追徵。不得僅因仍有應發還被害人或得請求損害賠償之人，或其被害人、賠償數額尚欠明瞭，即認無須為犯罪所得沒收、追徵之宣告。俾澈底剝奪犯罪所得，杜絕犯罪誘因；並避免被害人因未求償，而仍由犯罪行為人繼續保有犯罪所得之不合理現象。原判決認定上訴人係宇創國際行銷股份有限公司（下稱宇創公司）及大自然種苗股份有限公司（下稱大自然種苗公司）之實際負責人，以各該公司名義推出如附表一編號1至9所示之投資方案，非法經營銀行業務共計收受存款達186,570,618 元，且均存入各該公司名下之銀行帳戶內等情。果爾，則上訴人既係法人之行為負責人，因犯非法經營銀行業務罪而獲有犯罪所得，依法即應宣告沒收、追徵。原判決僅因宇創公司、大自然種苗公司並未依約繼續給付紅利，逕認上訴人實際取得之犯罪所得尚不足以發還或賠償所有投資人，而未宣告沒收犯罪所得（見原判決第42、43頁），揆之上揭說明，自非適法。又上揭犯罪所得如均係由宇創公司、大自然種苗公司取得，是否應依第三人參與沒收程序宣告沒收，案經發回，並應注意處理，附此敘明。

四、以上或為上訴人上訴意旨指摘所及，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違背法令情形影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回原審法院更為審判之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 吳 信 銘