最高法院110年度台上字第955號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　110年度台上字第955號

上訴人

張哲禎

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國109年10月8 日第二審判決（108年度上訴字第1146號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署106 年度偵字第4977、6671號，107 年度偵字第3249、3704、4231號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按依刑事訴訟法第377 條規定，提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；而上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。如果上訴理由書狀並未具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。至於原判決究竟有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。

二、本件原審經審理結果，認為上訴人張哲禎如原判決附表一編號1 所示非法持有槍、彈及恐嚇危害安全，與該附表一編號4 所示指揮犯罪組織、三人以上共同以電子通訊對公眾散布而詐欺取財等犯行均明確，因而維持原判決關於其附表一編號1 部分所為，依想像競合犯，從一重論處上訴人共同非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑之判決，駁回上訴人在第二審此部分上訴；並撤銷原判決關於其附表一編號4 部分所為不當之判決，改判依想像競合犯，從重論處上訴人指揮犯罪組織及三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財等罪刑，並依法沒收、追徵；暨定其應執行之刑。均已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。上訴人不服，提起第三審上訴。

三、經查：

㈠原判決就上訴人與共同被告鄭吉修（業經原審判處罪刑確定）等多人，共同基於恐嚇之犯意聯絡，至被害人吳政隆所在之「印地安貓PUB 」內，持本案具殺傷力之改造槍、彈，擊毀該店玻璃及相關擺設，並朝被害人站立位置、沙發射擊，或數度拉動槍枝滑套，而以此等加害生命、身體之方式，恐嚇被害人及該店人員、顧客等部分犯行，以上訴人此部分行為後法律已修正，經比較新、舊法，核係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4 項之非法持有子彈罪，及刑法第305 條之恐嚇危害安全罪。並說明上訴人於案發當日，同時持有上開槍、彈，係一行為觸犯數罪名，應依想像競合犯，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷；又持該槍、彈以實行恐嚇危害安全犯行，持有槍、彈與恐嚇行為之時、地，有部分重合，且犯罪目的單一，故所犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝及恐嚇危害安全二罪，亦應依想像競合犯，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。經核於法並無不合。上訴意旨以本件上訴人及其他共同正犯為恐嚇行為後，已持槍、彈進一步為毀損上開店內物品及欲開槍傷害被害人腳部之實害行為，是本件恐嚇危害安全部分犯行，已為持槍、彈開槍之行為所吸收，應不另論罪，乃原判決竟認應成立實質上二罪，而適用想像競合犯規定，於裁判上論以一罪，有適用法則不當之違法云云，核係對原判決適用法律職權之合法行使，徒憑其個人對危險犯、實害犯等法律概念主觀上之顯然誤解，漫事指摘，自非適法之第三審上訴理由。

㈡組織犯罪防制條例第8條第1項前段及中段「犯組織犯罪防制條例第三條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同」之規定，須因犯罪行為人提供資料，而查獲該「犯罪組織」者，方有其適用；若非因其提供資料而查獲、或警方已先查獲該「犯罪組織」，即無上開減免其刑規定之適用。上訴意旨固以本案係因上訴人在臺中市悅來汽車旅館為警扣得人頭電話後，經上訴人主動帶同警員至臺中市○○區○○路000 號00樓Ａ犯罪現場，始搜獲本案詐欺犯罪資料，應符合上開規定減免其刑之規定，然原判決未援引該規定對上訴人減刑，復未說明理由，有證據調查職責未盡之違法云云。惟本件上訴人於民國107 年5月2日下午六時許，在上開旅館為警拘提之前，負責籌組本件詐欺集團之共同正犯鄭吉修早於同日下午五時五十分許，另於雲林縣斗六市雲林路1 段與中山路口，遭警拘提，旋自其雲林縣莿桐鄉○○村○○○○0 號住處搜索扣得之物品中，已包含本案詐欺集團成員柯奕呈護照，有各該拘提報告書、扣押筆錄、扣押物品目錄表可按，且警員於上開時、地拘提上訴人之同時亦已扣得上訴人參與本件詐欺犯行所使用之人頭電話，是斯時本案偵辦人員應已查獲與本件詐欺集團犯罪之相關資料，縱嗣因上訴人另帶同警員至上開大明路地址並同意搜索，而進一步取得與本件詐欺集團犯罪相關之其他資料，要難因此即謂本件詐欺集團之犯罪組織係因上訴人提供資料始查獲，從而上訴意旨執以指摘原審此部分有證據調查未盡之違法云云，並不足取，亦非適法之第三審上訴理由。

四、綜上所述，本件上訴意旨無非係就原審適用法律及採證認事等職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，要難謂為適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第七庭審判長法 官 李 錦 樑