最高法院110年度台非字第109號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　110年度台非字第109號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

劉明章

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪案件，對於臺灣高等法院臺中分院中華民國98年7 月13日定應執行刑確定裁定（98年度聲字第1426號，聲請案號：臺灣高等檢察署臺中檢察分署98年度執聲字第1190號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又定應執行刑之確定裁定，與科刑之確定判決有同等效力，如發現有違背法令情形，自得提起非常上訴。又刑事訴訟法第370 條第2項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定不利益變更禁止原則；而分屬不同案件之數罪併罰，倘宣告數罪之刑曾經定應執行刑，與其他宣告刑或另一定應執行刑，再定應執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。故再定之應執行刑，其裁量所定之刑期，倘較重於前定應執行刑加計其他宣告刑，或加計另定應執行刑之總合，即屬違背法令。最高法院105 年台非字第110 號判決可資參照。二、經查，被告劉明章前因違反毒品危害防制條例等案件，先後經法院判決如附表所示罪刑。其中附表（下略）編號1 至21之罪，前經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以97年度聲字第1526號，裁定應執行刑有期徒刑5 年9 月確定。而編號22至24等3 罪，則歷經臺中地院97年度訴字365 號、原法院98年度上訴字259 號、最高法院98年度台上字3155號等判決，而各處有期徒刑15年2 月，並定應執行刑有期徒刑15年6 月確定，有各該案卷、判決可稽。嗣被告所犯編號1 至21之罪，與編號22至24之罪，亦符合定應執行刑之要件，再經原法院以原裁定定應執行刑有期徒刑21年4 月確定，亦有原裁定、臺灣臺中地方檢察署（原名為臺灣臺中地方法院檢察署，下稱原署）110 年2 月9 日中檢增乙97執更1713字第0000000013號函、原署檢察官執行指揮書及被告之全國刑案資料查註表可憑。然被告所犯編號1 至21之罪既先裁定應執行有期徒刑5 年9 月確定，編號22至24之罪亦已定應執行刑有期徒刑15年6 月確定。則原審再對編號1 至24之罪定應執行刑，其裁量之刑期，自不得重於前定應執行刑5 年9 月加計另一應執行刑15年6 月之總合21年3 月（計算式：5 年9 月＋15年6 月＝21年3 月）。詎原裁定竟諭知應執行有期徒刑21年4 月，揆諸首開說明，原裁定就自由裁量所為刑之酌定，顯有適用法則不當之違法。三、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。

二、本院按：定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同一效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第370 條第2 項、第3 項，已針對第二審上訴案件之定應執行刑，明定有不利益變更禁止原則之適用。分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定執行刑加計後之總和，否則即屬違背法令。本件被告劉明章犯附表所示24罪（按聲請書附表編號18至20所示「判決確定日期」應更正為民國96年12月17日，編號22至24所示「最後事實審判決日期」應更正為98年 3月18日），其中編號1 至21之罪（其中應減刑各罪之減刑後所處之刑），曾經臺中地院97年度聲字第1526號裁定定應執行刑有期徒刑5年9月，編號22至24所示之罪，亦經臺灣高等法院臺中分院98年度上訴字第259 號論處罪刑並定應執行刑有期徒刑15年6 月確定，有相關資料附卷可稽。乃原裁定重定附表編號1至24共24罪之執行刑有期徒刑21年4月，已比原定執行刑合計之有期徒刑21年3 月更重，依上揭說明，自屬違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原裁定撤銷，並審酌被告所犯各罪間整體犯罪關係、各罪所反應被告人格、犯罪傾向以及對被告施以矯正之必要性等情，另行判決如主文所示，以資救濟。

據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純