臺灣高等法院 臺中分院98年度上訴字第259號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　 98年度上訴字第259號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

即被告

現因另案於臺灣臺中監獄執行中

指定辯護人

本院公設辯護人郭博益

上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十七年度訴字第三六五號中華民國九十七年十二月十九日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十六年度偵字第一八七四七號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前曾於民國（下同）九十年間因犯搶奪及竊盜等罪，經臺灣臺中地方法院各判處有期徒刑二年、十月，繼並裁定其應執行刑為有期徒刑二年八月確定；經入監服刑後，甲○○雖於九十二年一月三十日假釋出監，但其於假釋期間內，又於九十二年間另犯竊盜、搶奪及詐欺等罪，而經本院及臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑八月、一年二月及五月確定，再經臺灣臺中地方法院裁定此部分之應執行刑為有期徒刑二年一月確定；嗣再入監服刑，並與上開假釋被撤銷後之殘刑一年又二十九日接續執行後，已於九十五年八月九日因縮刑期滿而執行完畢。

二、詎甲○○仍不知警惕，其明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得無故持有、販賣，竟分別基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，先後為下列三次販賣第一級毒品海洛因之行為，即：

（一）九十六年四月十日上午十時三十分許，戊○○以其持用之門號0000000000號行動電話，與甲○○所持用由其姊劉淑芬申得之0000000000號行動電話（未扣案）聯繫後，雙方約定在台中縣東勢鎮之麥當勞速食店前，由甲○○販賣第一級毒品海洛因一包給戊○○，得款新台幣（下同）一千元。

（二）九十六年四月間某日，己○○以其所持用門號為0000000000號之行動電話撥打甲○○所持用之同上行動電話，而相約在台中縣東勢鎮之東勢高工附近，由甲○○販賣第一級毒品海洛因一包給己○○，得款一千元。

（三）九十六年四月十日下午一時許，丁○○以其持用之0000000000號行動電話與甲○○所持用之上開行動電話聯絡後，相約在台中縣東勢鎮之河濱公園附近，由甲○○販賣第一級毒品海洛因一包給丁○○，得款五百元。

三、嗣因甲○○與丙○○同住在丙○○所承租之臺中縣東勢鎮○○街二五二巷六之一二號四樓Ｄ室，甲○○於九十六年四月十四日下午二時五分之前，因不明原因將上開門號0000000000號之行動電話放在丙○○所駕駛懸掛王富忠所失竊號碼為Ａ３－６０５３號之汽車牌照之自小客車（引擎號碼為Ａ３２Ｂ１２００５號、真正牌照號碼為Ｒ７－２９７７號，又丙○○此部分所犯收受贓物罪，另經臺灣臺中地方法院九十六年度豐簡字第五七七號刑事簡易判決判處有期徒刑四月，減為有期徒刑二月確定）上，而丙○○於九十六年四月十四日下午二時五分許，駕駛上開車輛行經台中縣東勢鎮○○路五九七號前時被警攔查，經警在該輛自小客車內扣得上開門號0000000000號之行動電話一支，及又扣得海洛因十五包、注射針筒四支、藥鏟一支、小分裝袋一包，繼由丙○○引導警員前往其在台中縣東勢鎮○○街二五二巷六之一二號四樓Ｄ室之居處，又扣得海洛因三包、磅秤一台及藥鏟一支等物（丙○○所涉施用毒品部分，另由臺灣臺中地方法院檢察署以九十七年度毒偵緝字第七八號偵辦中），而於上述調查過程中，戊○○、己○○及丁○○又陸續撥打0000000000號行動電話欲向甲○○購買海洛因，經警接聽後，未表明警員身分，並約其等到台中縣警察局東勢分局旁邊之蔡醫院門口見面，嗣經戊○○等人陸續到場後，始循線查獲上情。

四、案經台中縣警察局東勢分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

甲、證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；此於刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。本案證人戊○○、己○○於偵查中經具結後向檢察官所為之陳述，依據後述理由，並無顯有不可信之情況，自得採為證據，合先敘明。

乙、事實認定部分

一、本案上訴人即被告甲○○（以下簡稱為被告）雖是認0000000000號行動電話係其姊劉淑芬所有並交其使用之事實，但被告矢口否認伊有上開販賣第一級毒品之犯行，並辯稱：伊於九十六年二月間，已以該支行動電話向丙○○換取海洛因施用，此後即未再持用該支行動電話，故伊不可能於上開時間仍可以該支行動電話為聯絡工具，販賣第一級毒品海洛因給戊○○、己○○及丁○○等人；綜觀戊○○、己○○及丁○○等三人在警、偵、審之證述，就伊有無販賣第一級毒品給其等施用、及販賣之次數、時間、金額等事項，上開證人先後之證述多所歧異，應不足採為不利於伊之證據；又本案被警查獲之上開毒品及販賣或施用工具等扣押物品，均非屬伊之所有，而係丙○○所持有，行動電話亦在丙○○持有之狀態下經警接聽戊○○、己○○及丁○○等人撥來之電話，如有販毒，應係丙○○，伊絕非販賣第一級毒品海洛因給戊○○、己○○及丁○○之人；戊○○、己○○及丁○○等人應係應承辦警員詹捷州之要求，而對伊為不實指證，不能僅因戊○○等三人之不實指認，即認定伊有上開販賣第一級毒品海洛因之犯行等情。

二、第查：

（一）0000000000號之行動電話門號係案外人劉淑芬於九十五年八月十一日向遠傳電信股份有限公司申租啟用，至九十六年八月一日停機，上開門號之帳單郵寄地址至上開停機日，仍在被告設籍之台中縣東勢鎮○○里○○街九十九巷六號，此情有遠傳電信股份有限公司於九十六年八月十日所檢送之基本資料一紙在卷可稽（見核交字卷第九頁）。而劉淑芬係被告之姊，該支行動電話即係劉淑芬交給被告使用，此情亦經被告供承在卷。本案被告雖辯稱：伊於九十六年二月間，已以該支行動電話向丙○○換取海洛因施用，此後即未再持用該支行動電話等語；惟證人丙○○在原審法院審理時，已具結否認此情（見原審卷宗第一五六頁）。且本案警方在攔檢丙○○所駕駛之該輛自小客車後，確有在該車之右前座發現行動電話一支，此情有警方在當時所拍攝之現場照片二張附卷可稽（見警卷第三五頁下方及三六頁上方之照片）。而該支行動電話號碼為0000000000號，在警方調查丙○○時，不斷有鈴聲響起，警方起初未予接聽，後來承辦之警員詹捷州開始接聽，有二男稱要找「阿章哥」，一女稱要找「哥哥」，均表示要調毒品，詹捷州未表明實際身分，並佯裝係其等要找之人，進而約其等在台中縣警察局東勢分局旁之蔡醫院門口見面，嗣戊○○、己○○及丁○○等三人果陸續出現，其等經警方調查後，均供述電話中所稱「阿章哥」及「哥哥」之人即係被告，且皆曾向被告購買海洛因，上開情節業據證人詹捷州在原審法院審理時到庭結證在卷（見原審法院卷第一六九至一五一頁）。而證人丙○○在原審法院審理時，雖曾陳證：「（在警局）有一個警察叫【碰州仔】（台語），要我指證甲○○，我當天製作警詢筆錄不實在」、「（何以警察要你指證甲○○，你就願意指認甲○○？）這要問警察。他們說我不指證，就要移送我販賣毒品」、「（何以當時在警局時，你可以明確流暢陳述甲○○住在你租屋處兩個禮拜多，你有看到他分裝海洛因毒品，並開車載運毒品出去交易，期間並免費提供你毒品施用？）這完全是警察把筆錄先寫好，然後叫我照著念」、「（你前述查獲你及帶你到租屋處搜索及要你指認被告之警員是否在庭？）有」、「（在庭之警員是詹捷州，是否就是你前述威嚇你指認甲○○並將筆錄先製作好，要你照著念的警員？）是」等語；但其同亦證稱警員詹捷州確有上開接聽電話之事（見原審卷宗第一五七頁）。此外，證人丁○○亦在原審法院審理時，具結證述：「是否認識本案被告甲○○？）認識」、「（平常如何稱呼甲○○？）阿章」、「（九十六年四月十四日你有無在東勢分局作筆錄？）有」、「（何以你當天會在警局作筆錄？）我找甲○○」、「（當時你是如何找甲○○，而到警局？）打他的電話，電話號碼我忘記了。對方叫我到東勢分局旁蔡醫院門口等」、「（當時你以何號碼撥打甲○○電話？）0000000000」、「（你平常與甲○○聯絡是否撥打當天你所打給他的電話號碼？）是」等語（見原審卷宗第一六○頁）；證人己○○亦在原審法院審理時，具結證述：「（你有沒有在九十六年四月十四日打電話到0000000000購買毒品？）有」、「（當時接電話的人是誰？）我朋友告訴我那個電話，我以為是甲○○，後來我到警局才發現有人跟我一樣的情形，電話被警察接到，然後被約出來到警局作筆錄」、「（該筆錄是否出於你意識清楚且自由意識下所說的？）是。當時警察約我在蔡醫院門口等時，我與我朋友一起去等，我下車警察就抓我，要我朋友先離開，警察在我身上搜到一千元，問我那是不是要買毒品」等情（見原審卷宗第一六八、一六九頁）；而證人戊○○在原審法院審理時，亦證稱其在九十六年四月十四日係撥打0000000000行動電話表示要購買毒品，對方叫其在東勢鎮蔡醫院門口等，後即被警員帶至警局製作筆錄（見原審卷宗第一六六頁）。由上開證據，顯示證人詹捷州就此部分之證詞應與事實相符。而若被告已於九十六年二月間，即以該支行動電話向丙○○換取海洛因施用，證人丁○○、己○○在此後豈有可能撥打上開行動電話向被告購買毒品海洛因（此部分事實認定之理由另如後述），並於九十六年四月十四日又再撥打上開行動電話要再向被告購買毒品？被告辯稱伊曾於九十六年二月間，以該支行動電話向丙○○換取海洛因施用等語，並無任何證據可認為真，自難採信。至於上開行動電話雖係於九十六年四月十四日下午二時五分許，於上開地點，在丙○○所駕駛之上開車輛之內被警查獲，但被告已於警訊坦承其至上開時間仍與丙○○一起住在丙○○所承租之臺中縣東勢鎮○○街二五二巷六之一二號四樓Ｄ室，本案被告之犯行亦係在此之前所犯，則被告於九十六年四月十四日下午究係因何原因，而將上開行動電話放在丙○○所駕駛之車內？是否當時係要與丙○○共同販賣毒品？此部分雖無確切之證據足堪認定，但亦無從因此即認定被告辯稱：伊於九十六年二月間，已以該支行動電話向丙○○換取海洛因施用，此後即未再持用該支行動電話等語，即屬真實可信。

（二）又關於被告上開販賣第一級毒品海洛因一包給證人戊○○，而得款一千元之犯罪事實，業經證人戊○○於檢察官訊問及原審法院審理時結證在卷（見一八七四七號偵卷第一○、一一頁、原審法院卷宗第一六七、一六八頁）；並有0000000000號與0000000000號行動電話之通聯紀錄附卷可佐（見核交字卷第一三頁）。被告坦承其與證人戊○○之間並無恩怨糾葛，則證人戊○○應無甘冒偽證刑責而誣陷被告之理。如再由證人戊○○在原審法院審理時，原改稱其於九十六年四月十日當日係向「阿淼哥」（即證人丙○○）購買毒品海洛因，其後則再證稱被告與「阿淼哥」均曾賣過毒品海洛因給其施用，繼再確認其先前在檢察官訊問時，對被告所為本案犯行之指證係屬真實等證述過程觀之，證人戊○○所證應非誣攀，其證詞自適合為判斷本案被告犯罪事實之基礎，而足認被告確有此部分犯行無誤。

（三）另證人己○○於檢察官訊問時，已具結證稱其認識被告，但不是很熟，其曾於九十六年四月間某日，以其持用之0000000000號行動電話撥打被告所持用之0000000000號行動電話，約在台中縣東勢鎮之東勢高工附近，向獨自一人開車前來之被告購買一千元之海洛因，只有買過一次，其朋友亦有借過其電話打過等語（見一八七四七號偵卷第一一頁）。嗣在原審法院審理時，證人己○○經具結後，亦有證稱其在九十六年四月間認識被告，且其在九十六年十月二十三日之偵訊所言，是實在等情（見原審卷宗第一六八、一七○頁）。雖證人己○○同又有在原審法院審理時，證稱：「（你是否曾在九十六年四月份向被告購買毒品？）當時是我跟朋友一起合資購買，由我的朋友出面拿毒品，我沒有看到，我的朋友是用我的手機打的」、「（你為何在警局指認你是向甲○○購買毒品？）警察在做筆錄前，帶我到一個小房間，問我要指認哪一個，當時我還不認識丙○○，所以警察就叫我指認甲○○，說再驗個尿就可以回去」、「（警察將你帶到一個小房間，有無人看到？）那是偵訊室，整個警局的人都有看到」、「做筆錄的警察帶我到小房間，在庭警員詹捷州要我指認甲○○」、「我被帶到警局時，丙○○已經被抓到了，我有向警方說我當時跟丙○○不認識，我向警方說我只知道甲○○，我在偵查庭時就想解釋，但檢察官不讓我說」、「（你說之前四月間曾撥打0000000000與你朋友一起合資購買毒品，你們購買毒品的對象是否就是甲○○？）我沒有看到交付毒品的人」、「（上開偵訊時，你當時有明確提到你在九十六年四月間以行動電話向甲○○所使用0000000000聯繫購買毒品後，在東勢高工，由甲○○一個人開車來，你向他購買一千元毒品，所述交易過程是否實在？）這個就是我說的那兩次購買毒品中的一次，因為警察要我配合指認甲○○，所以我就這麼講」、「（當時檢察官有要求你指認甲○○，並配合警詢之陳述否？）檢察官問我時，我要講原因，檢察官不讓我講，我就說那麼你說是就是」等語。但證人己○○於警訊係陳述共向被告買過毒品海洛因三次，後於檢察官偵訊時，經檢察官訊問「為何（警訊）說跟甲○○買過三次毒品」之事項時，證人己○○則以「我有跟甲○○買過海洛因，時間我忘記了，約是九十六年四月份時，我有用行動電話跟他聯絡，用我的行動電話打他的行動電話0000－000000。聯絡之後約在東勢高工附近見面，就是在東勢鎮泰新橋附近，我買了一千元，甲○○一個人開車來。我只有買一次」等言詞，證稱其實際上只向被告買過一次海洛因；此情有上開警、偵訊筆錄在卷可稽。由其上開證述情形，證人己○○在原審法院審理時，證稱：「我在偵查庭時就想解釋，但檢察官不讓我說」、「我要講原因，檢察官不讓我講」云云，顯難認與事實相符。又本案證人己○○在九十六年四月間已認識被告，此情業經上開證人於原審法院證述明確；另上開證人與被告之間並無怨隙，此係被告與證人己○○供證一致之事實；足認證人己○○應無誤認被告之虞，亦無構詞誣陷被告之動機。而證人己○○係於九十六年四月十四日在警局應訊，另

日，此情亦有上開警、偵訊筆錄在卷足憑。證人己○○在

上。如果其在警局有因出自警員之壓力而誤指被告犯罪之情事，則其在檢察官於上開日期偵訊並以證人之身分作證時，自以為被告釐清不存在之犯罪事實為常；則如被告並無上開販賣第一級毒品海洛因一次給證人己○○施用之情事，證人己○○豈會在檢察官偵訊時，仍在具結之後而為上開不利於被告之證詞？況經原審法院請證人己○○與證人詹捷州當庭對質，證人己○○又改稱警員詹捷州並未要其配合指認被告，是其他警員要求（見原審卷宗第一七二頁）；此與其在對質之前，證稱：「做筆錄的警察帶我到小房間，在庭警員詹捷州要我指認甲○○」云云，亦有不合。審酌上開各情，證人己○○在原審法院審理時，改稱：係與朋友一起合資購買毒品，其並未看到交付毒品之人云云，顯係嗣後迴護之詞，應以其在檢察官偵訊時所為之證詞，為可採信。

（四）再者，本案被告上開販賣第一級毒品海洛因一包給證人丁○○之事實，已據證人丁○○於原審法院審理時到庭結證無誤（見原審法卷宗第一六三、一六四頁）。被告坦承其與證人丁○○之間並無怨隙（見本院卷宗第四八頁），足認上開證人應無構詞誣陷被告之動機。證人丁○○之證詞並有卷附之通聯紀錄在卷可憑（見核交字偵卷第十三頁），足認其就被告此部分犯罪之證詞內容為真。而證人丁○○就該次交易之金額雖已不復記憶，然亦稱最少是五百元，最多是一千元，今被告所得部分既有不明，又難再加以確認，則此項疑義之利益即應歸諸被告享有，本院因認被告此次販賣海洛因之所得為五百元。

（五）末查，本案雖因被告否認犯罪，且證人戊○○、己○○及丁○○所購買之毒品海洛因亦均經其等施用完畢，而無從查知上開毒品海洛因之販入價格，但毒品海洛因價格昂貴，為政府明令禁止非法持有、買賣之毒品，且販賣海洛因之法定刑度為死刑、無期徒刑，刑責至重，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝，而海洛因更可以葡萄糖粉末等稀釋純度，增減份量，是以每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論。是以販賣毒品海洛因之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情；而販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，但其意圖營利之販賣行為則同一。是販賣者倘非有利可圖，自無甘冒刑罰重責而從事與販入價格相同之毒品交易（即轉讓）之理。依據被告之供述，其與上開三位證人雖有認識，但不是很熟，自堪認定其等之間並無深交。則如謂被告願費時費事並甘冒刑責而多次無償轉讓毒品海洛因給上開證人，此亦有悖情理。是本案雖因上開證人無法明確證述其所購買之海洛因每包重量係多少，本院亦未能明確查出被告販入海洛因及售出之價差、量差，然依前揭說明，被告確有買賣價差可得，此應係合理可信之認定。

（六）綜合上述，本案被告上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，其犯罪事證已甚明確，被告上開所辯係屬卸責之詞，不足採信，其上開犯行堪以認定。

丙、論罪部分

一、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，被告非法持有進而先後三次販賣第一級毒品海洛因給戊○○、己○○及丁○○等三人，核其上開所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。至於被告各次販賣第一級毒品海洛因之前之持有行為，係低度行為，已被各該次販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，應不另論罪。次按，刑法於九十四年二月二日修正公布，刪除第五十六條所定連續犯之規定，自九十五年七月一日施行。而基於概括犯意連續多次販賣毒品之行為，於刑法修正刪除連續犯規定之前，均依連續犯論以一罪。此次刑法第五十六條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。而所謂「集合犯」是指立法者所制定之犯罪構成要件中，本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，將各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以一罪。是以對於集合犯，必須從嚴解釋，以符合立法者之本意。觀諸毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪之構成要件文義，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。因此，就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院九十七年度台上字第八七三號刑事判決要旨參照）。故本案被告先後三次販賣第一級毒品海洛因之犯行，其犯意各別，行為互殊，即應分論併罰。

二、又本案被告前曾於九十年間因犯搶奪及竊盜等罪，經臺灣臺中地方法院各判處有期徒刑二年、十月，繼並定其應執行刑為有期徒刑二年八月確定，經入監服刑後，被告雖於九十二年一月三十日假釋出監，但其於假釋期間內，又於九十二年間另犯竊盜、搶奪及詐欺等罪，而經本院及臺灣臺中地方法院分別判處有期徒刑八月、一年二月及五月確定，再經臺灣臺中地方法院定此部分之應執行刑為有期徒刑二年一月，嗣再入監服刑，並與上開假釋被撤銷後之殘刑一年又二十九日接續執行後，已於九十五年八月九日因縮刑期滿而執行完畢；此部分事實，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及本院被告全國前案紀錄表在卷可稽。被告在受此有期徒刑之執行完畢後，於五年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應就其所犯販賣第一級毒品罪之法定刑為罰金刑部分，依據刑法第四十七條第一項之規定加重其刑（法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重）。又按同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為對國民健康所造成危害程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀有無可憫恕之處，而適用刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告販賣第一級毒品海洛因，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，其行為固屬不當，應予非難，但被告僅販賣第一級毒品海洛因三次，每次犯罪所得均不逾千元，合計亦僅二千五百元，其實際販賣之第一級毒品海洛因數量與所得非鉅，相較於長期大量販賣毒品之大毒梟或「大盤」、「中盤」毒販而言，被告所為對社會治安及國民健康之危害顯然較小，從被告犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度即無期徒刑，尚屬情輕法重，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其三次犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰均依刑法第五十九條之規定酌量減輕其刑。其刑罰之加重與減輕，並先加後減之。

三、被告上開三次販賣第一級毒品海洛因之所得各一千元、一千元及五百元，雖未扣案，仍應依據毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至於門號為0000000000號之行動電話一支，因非被告所有，故不為沒收之宣告。此外，本案警方在查獲丙○○時，雖有丙○○所駕駛之自小客車內扣得海洛因十五包、注射針筒四支、藥鏟一支、小分裝袋一包等物，其後復又在丙○○位於台中縣東勢鎮○○街二五二巷六之十二號四樓Ｄ室之住處，又扣得海洛因三包、磅秤一台及藥鏟一支等物。然上開自小客車係在丙○○駕駛中被警查獲，而台中縣東勢鎮○○街二五二巷六之十二號四樓Ｄ室亦係由丙○○承租，且丙○○亦因涉嫌施用毒品，另經檢察官偵辦（臺灣臺中地方法院檢察署九十七年度毒偵緝字第七八號），兼之被告矢口否認犯行，雖指陳丙○○有在販賣毒品，但被告亦否認有與丙○○共同販賣第一級毒品，故此部分扣案物品與被告上開三次販賣第一級毒品海洛因之犯行之間，是否有關聯，此情亦屬不明，爰不併予宣告沒收。另被告聲請本院再傳喚證人詹捷州，以查明警訊筆錄製作情形，本院認無必要，併此敘明。

貳、無罪部分

一、本案公訴人之公訴意旨雖另又指訴：被告尚有於九十六年四月十二日，在台中縣東勢鎮中嵙里之福興橋處，以一包海洛因五百元至一千元之價格，販賣給丁○○一次，此部分亦涉有毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。

二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；此於刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院亦分別著有五十三年台上字第二七五○號、三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號判例可資參照。

三、本案公訴意旨指訴被告尚涉有此部分販賣第一級毒品之罪嫌，係以證人丁○○於警局向司法警察所為之陳述，為其依據；但被告則堅決否認伊有於前述時、地販賣第一級毒品海洛因給丁○○施用。經查，證人丁○○並未經檢察官訊問，而其於九十六年四月十四日在司法警察調查時，雖有陳述「從前天開始向【阿章哥】購買毒品，共十幾次，每次都買五百至一千元不等．．．」等語（見警卷第二一頁），但因並無其他旁證足佐，公訴人亦未採信其上開陳述，而指訴被告有「十幾次」販賣海洛因給證人丁○○施用之犯行。嗣公訴人雖依據證人丁○○之上開陳述內容，指訴被告有於九十六年四月十二日販賣第一級毒品海洛因給丁○○施用。但證人丁○○係於九十六年四月十四日下午，因又撥打0000000000號行動電話欲購買海洛因，而被警員以上開方法約至台中縣警察局東勢分局旁邊之蔡醫院門口見面，後再製作警局調查筆錄。如依據證人丁○○之警局調查筆錄，意謂其自九十六年四月十二日自同月十四日下午，已先後向被告購買十幾次海洛因，且均已施用完畢，此情如何能謂符合情理？且被告曾於九十六年四月十日下午之上開時間，販賣第一級毒品海洛因給丁○○施用之犯罪事實，亦經本院本案認定如上所述；則證人丁○○向司法警察陳稱其於九十六年四月十二日開始向被告購買毒品乙情，亦難認與事實相符。此外，卷內之行動電話通聯紀錄，亦無九十六年四月十二日之通聯紀錄，參酌上開各情，本院認證人丁○○上開向司法警察所為之陳述，並不具有較可信之特別情狀，被告復爭議其證據能力，則依據刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，證人丁○○上開向司法警察所為之陳述，即不得作為證據。此外，本案復無其他積極證據足堪認定被告復有於九十六年四月十二日，又在台中縣東勢鎮中嵙里之福興橋處，以一包海洛因五百元至一千元之價格，販賣給證人丁○○施用；則公訴人此部分之指訴，顯屬犯罪不能證明，應為被告無罪之判決。

叁、原審判決以被告上開三次販賣第一級毒品海洛因之犯行，其犯罪事證已甚明確而堪認定，乃審酌被告之素行、為牟私人不法利益而為本案犯行之犯罪動機、手段、其犯罪對國民健康所生危害程度、及其犯罪後之態度等一切犯罪情狀，並依據刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項、第五十九條、第五十一條第五款等規定，就被告所犯販賣第一級毒品三罪，各量處有期徒刑十五年二月，並依法定其應執行刑為有期徒刑十五年六月，且宣告被告販賣第一級毒品所得之財物各新台幣一千元、一千元、五百元應予沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償