最高法院110年度台非字第238號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　110年度台非字第238號

上訴人

最高檢察署檢察總長

被告

蘇倍賢

上列上訴人因被告過失致人於死案件，不服本院中華民國101年5月17日第三審確定判決（101年度台非字第129號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、非常上訴理由稱：「按判決確定後，發現該案件之審判係違背法令者，最高檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴，刑事訴訟法第 441條定有明文；又判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。次按軍事檢察官如發見最高法院之確定判決有違背法令者，依軍事審判法第226條、第227條之規定，應具意見書將該案卷宗及證物送請最高法院檢察署檢察總長聲請提起非常上訴，始為適法。查，國防部最高軍事法院檢察署檢察長前曾對最高法院101年度台上字第778號提起非常上訴，經該院101年度台非字第129號判決（下稱原判決）原判決撤銷。嗣該院刑事第八庭以101年6月4日刑八101台非 129字第1010000001號函檢附該案卷略述以：軍事檢察官如發見最高法院之確定判決有違背法令者，依軍事審判法第226條、第227條之規定，應具意見書將該案卷宗及證物送請最高法院檢察署檢察總長聲請提起非常上訴，始為適法。國防部最高軍事法院檢察署檢察長發見該院 101年度台上字第 778號確定判決有違背法令之情事，誤向該院提起，該院依其聲請而為判決，於法尚有未合等情。經核前函所指與卷證資料相符，參酌前揭規定，原判決有適用法則不當之違背法令，雖屬無效判決，惟因具判決之形式，仍應依非常上訴程序將該確定判決撤銷。依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。

二、本院按：判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高軍事法院檢察署檢察長得向最高法院提起非常上訴。但案件係由最高法院或高等法院判決確定者，仍由最高檢察署檢察總長提起之。軍事檢察官發見有前條情形者，應具意見書將該案卷宗及證物送請最高軍事法院檢察署檢察長或最高檢察署檢察總長，聲請提起非常上訴。軍事審判法（民國 102年8月 6日第237條修正前）第226條、第227條定有明文。又依上開規定，非常上訴係以確定判決作為對象，而此所稱確定判決，除實體上具有既判力之確定判決或與實體確定判決有同等效力之確定裁定外，依司法院釋字第 271號解釋，尚包括不利益於被告之合法上訴，上訴法院誤為不合法，而從程序上為駁回上訴之確定判決。故軍事檢察官發見不利益於被告之合法上訴，本院誤為不合法，而從程序上為駁回判決確定者，應具意見書將該案卷宗及證物送請最高檢察署檢察總長，聲請提起非常上訴，始為適法。查本件國防部最高軍事法院檢察署檢察長以發見本院101年度台上字第778號判決有就不利益於被告之合法上訴，誤為不合法，而從程序上駁回之違背法令情形，未依前揭規定聲請最高檢察署檢察總長提起非常上訴，逕向本院為之，有相關之判決書、提起非常上訴理由書附卷可稽。依上開說明，國防部最高軍事法院檢察署檢察長提起非常上訴（即原上訴），於法未合。乃本院101年度台非字第129號判決（即原判決）未予駁回，並以該非常上訴之指摘為有理由，撤銷本院101年度台上字第778號判決，自有判決適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另駁回國防部最高軍事法院檢察署檢察長之上訴，以資救濟。至於最高檢察署檢察總長於110年11月8日另對本院101年度台上字第778號判決提起非常上訴部分，本院另行以110年度台非字第237號為判決，附予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第446條、第447條第1項第1款，判決如主文。

刑事第九庭審判長法 官 段 景 榕