最高法院110年度台上字第1563號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第1563號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官蔡宗熙

上訴人

即被告

鐘啟禎

選任辯護人

謝明智律師

　　　　　　曾偉哲律師

上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年7月8日第二審判決（109年度上訴字第830號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第8421號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告鐘啟禎之不當科刑判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處鐘啟禎非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，及諭知相關之沒收，固非無見。

二、按繼續犯，係指行為人以單一犯罪之意思及行為，持續地侵害一個法益，在法益侵害之狀態未除去前，該犯罪行為仍繼續進行，縱有數個繼續實行之行為，考量其違法內涵之一體性，在評價上仍然視為單一行為，論以單純一罪為已足；倘依客觀事證，可認其主觀之單一犯意已中斷，縱仍利用原繼續犯之狀態而為，尚難評價為單一行為，應認係另行起意，為不同之數行為，而以數罪論處。持有槍、彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，屬繼續犯，亦即一經意圖犯罪而持有槍、彈，罪即成立，其犯罪之完結須繼續至持有行為終了之時為止。然而行為人若同時持有多把槍枝、子彈（甲、乙槍及子彈），於持有行為繼續中，倘已經司法警察（官）或檢察官查獲其中部分槍枝（甲槍、子彈），行為人於遭查獲之際，其反社會性及違法性既具體表露，並有受法律非難之認識，應認其主觀上之單一決意及客觀上之繼續行為，俱因此而中斷，原繼續犯之犯行（即持有甲、乙槍及子彈行為）至查獲時即告終止。若行為人遭查獲後，猶再繼續持有其他尚未被查獲之槍枝、子彈（乙槍、子彈），應認係另行起意，難謂其主觀上與查獲前之犯罪行為係出於同一犯意，為前案持有行為之繼續，是若其前後持有行為，僅概括受一次刑罰評價，評價即有不足，自不得再與已遭查獲之前案同以一罪論，俾與憲法上罪責相當原則相侔。刑事訴訟法第302條第1款規定，案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，此項訴訟法上所謂一事不再理之原則，關於單純一罪、實質上一罪或裁判上一罪之同一案件，固均有其適用；惟如其犯罪類型因行為具有反覆、繼續之特質，基於避免過度評價之原則而得評價為包括一罪，然究非可不問個案之主觀犯意、客觀行為態樣等情況，一律俱認成立包括一罪而僅受一次評價。故法院應就行為人主觀上是否自始即具有單一（概括）犯意，各次行為客觀時空關係是否密切銜接，並參酌社會通常健全觀念，認屬包括一罪為合理適當者，始足當之，否則仍應依實質競合之數罪關係加以分論併合處罰。尤以犯罪行為一旦經警查獲後，行為人反社會性及違法性既已具體表露，其更應藉此產生對於法律非難性之應有認識，依社會通念亦當期許其自我檢束不再犯罪。從而，原包括一罪之犯行理當至此即告終止，縱客觀上係再持續實行同類犯罪，仍應認其主觀上顯係另行起意而為，上述應僅受一次評價之法律上罪刑亦已完畢，自不得再包括地併論以一罪。

三、原判決事實欄之記載略以：鐘啟禎於民國98年間，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈1 批，其中改造手槍 1支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣1 個）及具有殺傷力之子彈3顆，前經警於103年1月 22日查獲扣案，並經判決有罪確定（下稱前案槍彈）。而其除上述前案為警查獲持有之改造手槍1支、子彈3顆外，復有同時持有但未在該案經查獲之具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造手槍1 支（含彈匣1 個，槍枝管制編號為：0000000000號），及具殺傷力之制式子彈1 顆，另藏放其在彰化縣○○鄉舊家住處土地內，而基於非法持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之犯意，於前案最後事實審宣判日即103年7月25日後起仍持有之（下稱本案槍彈）。嗣於108年3月19日上午8 時11分許，經警持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在鐘啟禎使用之車牌號碼00000000 號自小客車內，扣得如原判決附表（下稱附表）所示之槍枝、子彈（見原判決第1頁第21行至第2 頁第23行）。上情果若無訛，似認上訴人持有本案槍彈之時間，係自前案最後事實審宣判日即103年7月25日後起始而持有之。惟依前揭所述，鐘啟禎所持有之前案槍彈，既於103年1月22日已遭警查獲並判處罪刑確定，則其於當日經查獲後，繼續持有其他本案之不同槍彈，自斯時起，在法律評價上，即認係另行起意，而為另一獨立之持有槍彈行為，應與前案論以數罪而併合處罰之，始符憲法上罪刑相當原則。亦即鐘啟禎持有本案槍彈之犯罪行為時間，應自前案槍彈於103年1月22日經查獲後，至本案於108年3月19日遭查獲止，其持有本案槍彈之繼續犯時間，係屬另一獨立犯行之案件，此部分與持有前案槍彈要非同一案件，自無為前案判決既判力所及可言，應為實體罪刑之判決，而不應就此段持有槍彈期間部分，認另應予免訴。原判決以鐘啟禎自103年1月22日經查獲後，至前案於103年7月25日宣判止，其持有本案槍彈部分，應為前案判決既判力所及，而予不另為免訴之諭知，即難謂無適用法則不當之違法。

四、檢察官上訴意旨執以指摘，為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決之基礎，原判決上述不另為免訴諭知之違背法令情形，固僅屬該罪其中之一部，然已影響於全部事實之確定，本院認應就原判決全部撤銷發回更審。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。

刑事第二庭審判長法 官 林 勤 純