最高法院110年度台上字第1597號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第1597號

上訴人

趙智誠

選任辯護人

劉鴻基律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年11月17日第二審判決（109年度上訴字第1753號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第 8093號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審論處上訴人趙智誠如原判決附表（下稱附表）編號1、2所示行為時毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第1項販賣第一級毒品2 罪刑（均為累犯，各處有期徒刑15年3 月），並均為相關沒收（追徵）宣告之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由，所為論斷，均有卷存證據可資覆按。

三、上訴意旨略以：

㈠廖東信於偵訊時，檢察官以彭俊明之供述筆錄誘導廖東信，又彭俊明於民國108年3月8 日偵訊之證述，與同日警詢內容相同，就106年12月30、31 日之兩次交易經過，一字不差，上訴人及辯護人於原審以上情釋明廖東信、彭俊明於偵查中所為之陳述，顯有不可信之情況，乃原審竟認上訴人及辯護人並未釋明，而認彭俊明、廖東信於偵查中之證述，應具有證據能力，有判決不載理由之違法。縱認廖東信於偵查中之證述有證據能力，但因其前後證述不一，且與通訊監察譯文不符，亦與彭俊明所述矛盾，均有重大瑕疵而不可遽信。又依廖東信於108年3月13日偵訊、第一審之有利上訴人證述，原審未說明其不採之理由。

㈡附表編號1 部分之通訊監察譯文，僅足證明上訴人有與廖東信、彭俊明於通話後見面，不足以證明上訴人有販賣毒品；附表編號2 部分之通訊監察譯文，係廖東信、彭俊明邀約上訴人前往番茄園，並無向上訴人表示要購買毒品。上訴人到番茄園後，3 人合資一起至彰化縣芬園鄉向「金曉薰」（即吳進榮）購買第一級毒品海洛因，原審未盡證據調查之責。

㈢上訴人於警詢、偵訊時已供出毒品來源係吳進榮，並有正確年籍資料供調查，然原判決卻認無毒品條例第17條第1 項減免其刑規定之適用，有適用法則不當之違法。

㈣卷附之通訊監察譯文缺漏不完整，上訴人及辯護人聲請調閱自106年12月29 日起之全部通訊監察譯文，及聲請傳喚、詰問謝閔智、彭俊明、廖東信，原審認無調閱及傳喚之必要，有應調查之證據而未予調查之違法等語。

四、惟查：

㈠被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故刑事訴訟法第159條之1第2 項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。至於有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。又偵查中訊問被告以外之人，上訴人或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，但依刑事訴訟法第159條之1第2 項之規定，原則上屬於法律規定得為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。原判決已敘明：查無相關證據可認檢察官有何違法取證情形，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，廖東信、彭俊明且經第一審傳喚到庭接受交互詰問，已保障上訴人之對質詰問權，是其2 人於偵查中經具結所為之證述，應均有證據能力之旨（見原判決第3至4頁）。核與證據法則並無違背。又辯護人雖於原審有釋明其認為廖東信、彭俊明偵查中證述有顯不可信情況之理由（見原審第1753 號卷第194至195 頁），原判決雖誤認上訴人及辯護人未釋明（見原判決第3頁第27至29 行），然原判決既已說明其認有證據能力之理由，且無違證據法則，則將此誤載部分去除，仍無礙原判決之認定，於判決結果並無影響。

㈡犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由：

⒈原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定上訴人基於販賣海洛因以營利之犯意，於106年12月30 日21時42分許、同年月31日13時30分許，以附表編號1、2所示之方式及價格，販賣海洛因與廖東信、彭俊明（以上兩人係合資購買）2 次等犯行之得心證理由。並對上訴人否認有販賣海洛因行為所辯稱，及辯護人為其辯護稱：上訴人固與廖東信、彭俊明有於附表編號1、2所示時間、地點見面，但附表編號1 部分，謝閔智於第一審已證稱該段時間與上訴人在一起，曾一起為上訴人太太購買椰子水之事，並證明上訴人未販賣海洛因予廖東信、彭俊明；附表編號2 部分，上訴人是與廖東信、彭俊明合資前往彰化縣芬園鄉，向「金曉薰」（即吳進榮）購買海洛因，再返回臺中市大里區之番茄園施用等語，如何與事實不符而不足採信，已詳予指駁。

⒉經核原判決之採證認事，並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。

⒊再：一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其，在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證。原判決已詳細說明：①如何依廖東信、彭俊明於偵訊、第一審之證言、附表編號1、2部分之相關通訊監察譯文等證據資料，而認上訴人有販賣海洛因2 次與廖東信、彭俊明，上訴人未帶廖東信、彭俊明至他處與其他毒品來源者見面，而與「受託代購」或「合資購毒」之要件不符之旨。②就上訴人於警詢、偵查及第一審之供述，關於買賣當事人究竟為何、何人參與合資、何人方為實際之毒品來源等重要事項，前後矛盾不一，並非偶然記憶錯誤所致；彭俊明於第一審詰問後段所改稱：經他一再回想，當天應該是他、廖東信與上訴人一起去草屯找上手拿毒品等語，如何與經驗法則不合，而均不足憑採；又謝閔智對買椰子水之日期，證稱已忘記而無法確認是否為106年12月30 日，無從憑為有利於上訴人之認定等旨。核均與卷內資料相符，難謂原判決有認定事實不依證據、違反補強證據法則、理由不備之違法。

⒋又：對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，否則，固有判決理由不備之違法。然所謂對於被告有利之證據，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。若非如此，則判決理由內縱未一一指駁並說明其不採納之理由，亦不能指該判決有理由不備之違法。同一證人前後供述證言彼此不相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據之當然結果。原判決已說明依廖東信不利於上訴人之證述，作為認定上訴人有販毒之得心證理由，則廖東信於108年3月13日偵訊、第一審之相異證述，依上述說明，原判決未就此贅為無益之論述，不能認為有理由不備之違法。

㈢毒品條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10 條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始屬之。原判決本於相同法律意旨，敘明吳進榮所涉案件，經檢察官認罪嫌不足而為不起訴處分等情，有臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第11498號不起訴處分書存卷可證，並經原審調閱上開案件卷宗，查無吳進榮有販賣海洛因予上訴人之事證（見原判決第16至17頁）。是依前揭說明，並未因上訴人之供述而查獲吳進榮，原判決因而未適用該項規定減免其刑，自無違誤。

㈣審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所欲證明之事項已臻明瞭，而當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性。依卷內資料，上訴人及辯護人固於原審聲請自106年12月29 日起之全部通訊監察譯文，及傳訊詰問謝閔智、彭俊明、廖東信。然原判決已載明：依謝閔智於第一審之證述，其於106年12月30 日與上訴人共處之時間甚短，則上訴人後續之販賣過程難以獲悉；第一審業已交互詰問彭俊明（提訊2 次）、廖東信，上訴人及辯護人之反對詰問權已受保障，且無第一審未釐清之待證事項；卷內所附之通訊監察譯文應屬完整之得心證理由（見原判決第12至13頁）。原審因而未再就此部分贅為無益之調查，並無調查責任未盡之違法。

㈤上訴人上開上訴意旨所指各節，無非重執其在原審辯解各詞，以及個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

五、至上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

六、綜上，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 林 立 華