最高法院110年度台上字第2537號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第2537號

上訴人

洪中南

　　　　　　陳根茂

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109年8月31日第二審判決（109年度上訴字第815號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第1073、1074、4272號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原判決維持第一審關於論處上訴人洪中南、陳根茂（下稱上訴人等）共同製造第二級毒品罪刑部分之判決，駁回洪中南及檢察官各在第二審之上訴，已載敘所憑之證據及憑以認定之理由。

三、按刑之量定，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，如其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，自不得指為違法。查原判決以第一審判決均適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定，予以減輕其刑後，審酌上訴人等正值青壯之年，不循正當工作，而無視毒品之危害及國家之嚴禁，共同製造以牟利，並考量洪中南前無刑事前案紀錄，陳根茂則有槍砲彈藥刀械管制條例等多項前科，且為主謀並負責毒品製造，洪中南則分擔搬運與清洗製造毒品器具工作等情節，及所製造毒品尚無外流之事證，復兼衡渠等各自之智識程度、經濟生活及家庭狀況等一切情狀，分別而為量刑，所處之刑，尚屬妥適，而予維持等旨。所為刑之量定及審酌，既在法定刑之範圍內，且無違反公平正義情形，亦已兼顧上訴人等有利及不利之因素，復無偏執一端，既無濫用裁量權，自不得任意指為違法。至依刑法第59條酌減其刑與否，本屬法院有權斟酌決定，亦係法院得依職權裁量之事項，當事人不得以原審未依刑法第59條酌減其刑，即指為違背法令。原判決對上訴人等雖皆未依前開規定酌減其刑，亦無違法可指。況其就洪中南在原審之是項請求，已說明如何無酌減其刑餘地之理由。亦不得漫指為違法。

四、上訴人等皆執陳詞，指摘原審量刑過重等語。洪中南並謂：伊非主謀，只進入工廠2 次，時間甚短，且未獲工資報酬，應予酌減其刑；陳根茂則謂：相較大型工廠，伊欲製造之毒品數量甚微，係為圖小利鋌而走險，顯有情輕法重，應依法酌減其刑；又原審仍維持第一審依法減輕其刑後，處以有期徒刑4 年之判決，有違反公平原則、罪責相當原則；實應依刑法第57條各款規定，從輕量刑各等語。經核均係憑持己見，對原審刑罰裁量職權之適法行使，任意指摘為違法，難謂已符合法定之第三審上訴要件。

五、綜上，應認本件上訴人等之上訴皆違背法律上之程式，均予以駁回。又本院為法律審，本件既從程序上駁回上訴，陳根茂上訴意旨請求本院從輕量刑乙節，自無從審酌，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘