最高法院110年度台上字第3034號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3034號

上訴人

臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官周穎宏

被告

郝治華

選任辯護人

李慶松律師

被告

陳美寅

被告

許琴英

被告

洪文馨

上三人共同選任辯護人

宋重和律師

上列上訴人因被告等違反藥事法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110年2月4日第二審判決（106年度上訴字第1015號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署99年度偵續字第394號，101年度偵字第26731、26914號，102 年度偵字第10834、10835號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷發回（原判決就郝治華被訴其附表十六〈同第一審判決附表十六，下稱附表十六〉之㈠編號8 至35、陳美寅被訴附表十六之㈡編號6至32、許琴英被訴附表十六之㈢編號2至17、洪文馨被訴附表十六之㈣）部分：

一、本件原判決撤銷第一審被告郝治華被訴附表十六之㈠編號 8至35、陳美寅被訴附表十六之㈡編號6 至32、許琴英被訴附表十六之㈢編號2 至17、洪文馨被訴附表十六之㈣科刑之判決，改判均諭知無罪，固非無見。

二、按審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一併加以注意，並綜合調查所得一切證據，本於職權定其取捨，依其確信而為事實之判斷，將取捨證據及得心證之理由於判決理由內詳為說明。否則即有判決不備理由之違法。且此項自由判斷之職權運用，應受經驗法則與論理法則之支配，倘將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷，即不合於論理法則。原判決撤銷第一審關於前開部分之科刑判決，改判諭知無罪，係擷取部分案內事證單獨觀察，以第一審囑託衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）鑑定之承辦人林美珊不具足夠專業知識得以判斷扣案德國vitOrgan公司出產之營養劑（下稱扣案物品）是否為藥品，並根據證人黃旭山所為不應依照使用方式作為藥物之判斷標準等證詞，而不採納食藥署鑑定扣案物品屬於足以影響人類身體結構及生理機能藥品之意見，因認郝治華、陳美寅、許琴英、洪文馨（下稱郝治華等4 人）上開被訴共同輸入禁藥，及郝治華、許琴英、洪文馨上開被訴共同販賣禁藥之犯罪事實不能證明，而為上揭被告有利之認定。卷查：

（一）依食藥署民國104年1月12日FDA藥字第00000000000號函文說明記載：「二、產品是否屬藥品列管之判定，主要依據藥事法第6 條之規定，經參酌各產品之處方、成分、含量、用法用量、用途/作用/效能說明，上市品之包裝（外盒、標籤、說明書）等中英文詳細資料據以憑核，先予敘明。三、有關詢問『上開扣案物品含動物組織萃取物之注射劑，如用於人體，應以藥品列管』之規定依據乙節，該注射劑產品倘直接使用（注射）於人體，其成分、滲透壓、無菌狀態、pH值、粒徑大小皆可能影響人類身體結構及生理機能，且針劑注射一般運用於臨床檢查或治療，並屬侵入性行為，故該品符合藥事法第6條第3項規定之情形，應以藥品列管」（第一審卷七第75頁），關於藥品屬性之判斷，證人即食藥署藥品組副審查員林美珊亦證稱：「因為我們就是看產品的包裝、標示或是仿單內容，…因為我們是單就那個外包裝做辨識，我的覆核跟科長也會同樣看到這些東西再做double check。」「（所以就德文的內容，其實你們就是從它的說明還是它的外包裝所記載的德文下去做關鍵字的認定？）是。」「因為這些產品包裝都是德文，但是在每一個包裝或是仿單上有個關鍵的，他有標註IM、IC、SC等等這些字眼，這都是一些注射的皮下、皮內或肌肉注射，所以我們有寫說倘這些是直接使用人體上，因為它其實整篇都是德文，但是它有一些關鍵的字眼是這些醫學常規的縮寫，這是通用的。」「…我們這個案子是因為它有前案，所以之前的人辦過，而且前面回函的部分有說因為他們有去查產品的英文的網頁，他也不是就這個東西本身就去做一個判定，他當時也是有去查英文的網頁，所以有對照過，然後才去做前案的回覆，我們這次就是去補充說明…。」「我們就是會去看它是什麼成分，看我們國內有沒有核准，或者是我剛剛說我們有一些資料庫可以去做一些查找去確認，因為我們做屬性判定除了看成分外，還有看它的用法、用量、用途。」（參見原審卷七第111、112頁正、背面、第113、115頁背面），顯見食藥署及林美珊就扣案物品已根據其外包裝或仿單說明等為綜合判定，似非僅以「使用方式」作為藥品之判斷標準。又林美珊就其藥學與鑑定藥品專業等項，已於原審證稱：「我們屬性判定的話，我是承辦人第一關，我後面會有一個覆核的同仁，就是比較資深的同仁，然後資深同仁覆核之後，接下來就是我們科長做最後的確定、資料的確定，然後再出公文。」「（在妳的大學或者是研究所的部分，妳總共修了多少的學分是跟藥劑、藥學相關的學分？）有修。」「…因為我們是一般醫學院相關共同科系的都有上。」「…我們會看一些之前的案件，然後從案件裡面去學習，還有資深的同仁或科長會帶著我們一起做。」（參見原審卷七第111、115頁正、背面），如果無誤，則林美珊曾修習藥學專業知識，食藥署進行判定藥品屬性程序，並有資深同仁及長官覆核確認。原判決未綜合上開食藥署函文及林美珊所陳意旨，僅擷取林美珊片斷說明，遽謂林美珊就讀研究所期間所學不涉及藥學專業、或食藥署僅憑使用方式即認定為藥品等情，顯然對於實施鑑定人之適格、及證據證明力之判斷，欠缺完整性而與事理不合，其採證難謂適法。另原判決以未經實證檢驗扣案物品的成分，而認食藥署上開函文認定扣案物品為藥品之意見未可憑採（參見原判決第118頁第23行起至第119頁第12行）。然扣案物品之成分是否有調查之可能？倘有調查之可能，檢察官雖未為聲請，原審非不得依刑事訴訟法第273條第1項第5 款之規定，曉諭檢察官另為鑑定之調查證據聲請，以為正確之判斷，原判決未就此詳予論說及探究明白，逕以「未詳細鑑定系爭Vitorgan液體成分其內含成分究竟有無得以影響人類身體結構及機能之物質存在，可證食藥署在本案所出具之函文意見實不足以作為德國Vitorgan公司以安瓶包裝之營養液為藥事法第六條之藥品依據。」（參見原判決第119頁第5至9行），為郝治華等4人無罪之部分理由，難認無調查未盡之缺失。

（二）原判決雖援引證人即臺北醫學大學醫學科學院癌藥所教授黃旭山出具之書面意見「…依德國Vitorgan產品的使用說明，可以口服或針劑為使用，在德國歸類為順勢療法的合法製劑，…由醫師執行醫療業務下使用，屬合法醫療行為；…使用方式的差別（侵入性與否），應在於界定是否屬於醫療行為，與產品本身的屬性判斷較無關聯。我國因為法律上沒有規範與定義德國順勢療法中使用的任何製劑，因此是否屬於藥事法第6 條定義的『藥品』，的確存在爭議」（參見原判決第118頁第3至11行），作為不採納食藥署前開鑑定扣案物品屬藥品之理由。惟據黃旭山於原審證述：「…因為臺灣對藥品的定義其實在依據藥事法第 6條有第1、2、3、4款，其實都針對結構式，因為判別是在西藥的方面，如果說針對像這種我們同類療法（即順勢療法）的藥物，這就相當於類似我們的中草藥…」「（我國藥事法第6條第3款規定，有一種藥的定義是說，足以影響人類身體結構及生理機能，它認為這是藥品，你認為Vitorgan這個產品符不符合藥事法第6條第3款的定義？）單單對這一條而言，它是，因為同類療法的藥在定義上在這一條上是符合的，…」「（可是我們不能否認它是足以構成藥事法第6條第3款的作用的一些藥物，對不對？）這一點我同意，就是說它在第6條第3款裡面是把藥的定義成這樣子沒錯，…」（參見原審卷八第56頁背面、第58頁背面、第64頁），倘若無訛，對於扣案物品是否屬於藥事法第 6條第3 款所列「其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」，黃旭山出具之書面意見，似與上開證詞相互歧異，原判決未予詳究釐清，敘明其取捨判斷之理由，即憑上開片斷之書面意見，而為有利於郝治華等4 人之認定，不無理由欠備之違失。

三、以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決此部分有撤銷發回更審之原因。另鑑定係由審判長、受命法官或檢察官選任有特別知識經驗或經政府機關委任有鑑定職務者為之，刑事訴訟法第198 條定有明文。原判決引用黃旭山之書面意見，係受郝治華委託，似非合法鑑定；而林美珊是否屬於刑事訴訟法第208條第1項所指機關內實施鑑定之人，而應依同法第202 條規定具結？案經發回，併請注意及之。

貳、上訴駁回（郝治華、陳美寅被訴原判決附表六〈同第一審判決附表六，即起訴書附表五，下稱附表六〉編號16、許琴英、洪文馨被訴附表六編號16、19至33共同輸入禁藥罪）部分：

一、按刑事訴訟法對於提起第三審上訴者，依第376條、第377條之規定，本即有案件之禁止及理由之限制，刑事妥速審判法第9條，則係專就同法第8條情形以外之第二審法院維持第一審諭知被告無罪判決之案件，對於檢察官或自訴人提起第三審上訴所設之上訴理由更為嚴格限制，亦即其上訴理由須以該條第1 項所列各款之事項為限，此係刑事訴訟法關於第三審上訴理由一般限制規定之特別法，應優先而為適用。又刑事妥速審判法第9 條之立法理由明揭：案件於第一審判決無罪，第二審法院仍維持第一審所為無罪判決，若允許檢察官或自訴人就無罪判決一再上訴，被告必須承受更多之焦慮及不安，有礙被告接受公平、迅速審判之權，因此合理限制檢察官、自訴人之上訴權，以落實嚴格法律審，並促使檢察官、自訴人更積極落實實質舉證責任。則該條所稱「維持第一審所為無罪判決」，除維持第一審在主文諭知無罪之判決外，自包括第二審法院經實體審理結果，對於第一審為有罪判決，其理由內就裁判上一罪案件之一部論敘不另為無罪諭知，經第二審判決撤銷第一審科刑判決，改判諭知無罪之情形，始合於前述立法本旨。且其目的既在避免檢察官或自訴人對於上開經一、二審均為無罪認定之案件一再上訴，影響被告受公正與迅速審判之權利，自無區別該無罪判決之理由究為不能證明被告犯罪或行為不罰，而異其規範之必要。尤無針對第一審有罪判決認屬裁判上一罪中之一部而為不另為無罪諭知，第二審撤銷第一審之科刑判決後逕為無罪判決之第三審上訴案件，另予差別待遇之正當理由。從而檢察官對於第一審有罪判決，就裁判上一罪中之一部說明不另為無罪諭知，經第二審撤銷第一審科刑判決而諭知無罪之判決者，提起第三審上訴，其上訴理由書狀應具體敘明原判決該部分有何刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件。檢察官之上訴理由書狀如果未具體指明前述法定事由，法院應以其第三審上訴違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件第一審判決就公訴意旨所指郝治華、陳美寅被訴共同犯附表六編號16，許琴英、洪文馨被訴共同犯附表六編號16、19至33之修正前藥事法第82條第1 項輸入禁藥罪部分，認為此部分不能證明郝治華等4 人犯罪，然因該部分與第一審認定郝治華有罪之附表十六之㈠編號8 至34、陳美寅有罪之附表十六之㈡編號6至32、許琴英有罪之附表十六之㈢編號2至16、洪文馨有罪之附表十六之㈣部分，有接續犯之實質上一罪關係，而就其等被訴上開部分，說明不另為無罪諭知之理由。檢察官、郝治華等4 人均不服第一審關於科刑部分之判決，提起第二審上訴，經原審審理結果，撤銷第一審就上開部分之科刑判決，改判諭知郝治華等4 人該部分無罪。檢察官對前開第一審關於上開不另為無罪諭知，及第二審為該部分無罪之判決提起第三審上訴，其上訴理由未具體指明原判決關於該部分，究有如何適用法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例，而得為第三審上訴理由之違法情形。揆之前揭規定及說明，檢察官對於此部分之上訴，不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法　官　許　錦　印