最高法院110年度台上字第3046號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3046號

上訴人

李學鴻

選任辯護人

魏雯祈律師

　　　　　　何建毅律師

上列上訴人因違反組織犯罪防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國110年2月25日第二審判決（109 年度上訴字第2088號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第15141、 16213、17530號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人李學鴻有如原判決事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分科刑之判決，改判論處上訴人犯三人以上共同詐欺取財共24罪刑、非法持有空氣槍1 罪刑，及依想像競合犯規定，從一重論處上訴人共同主持犯罪組織1罪刑，及諭知應於刑之執行前強制工作3年，暨相關之沒收及追徵價額，並定其應執行刑，已詳敘其調查證據之結果及憑以認定之心證理由，並就上訴人否認犯罪之辯解，何以不足採信，予以指駁。

三、關於上訴人參與原判決附表十編號1、4、6 所示三人以上共同詐欺取財告訴人汪新棋、龔俊曉、許峻鴻部分，原判決依憑上訴人於偵訊之供述、龔俊曉於警詢及偵訊之證詞、許峻鴻於警詢之證詞、汪新棋於警詢、偵訊及第一審之證詞、證人楊世達、劉燦輝、林景松、林國煌，及同案被告葉宜婷（已判刑確定）、另案被告田語曖等之證詞，暨卷附通訊監察譯文、田語曖於另案遭查扣之手機擷圖與通訊錄等證據資料，認定上訴人犯三人以上共同詐欺取財犯行，已詳述其憑據及理由。對於同案被告吳素慧、張承澤、簡晴惠、李漪汝、何怡薇（均已判刑確定）於第一審證稱當時上訴人是從事直銷販賣保健食品工作等語，何以不足據為有利於上訴人之認定，及吳素慧、張承澤、簡晴惠、李漪汝、何怡薇等人與上訴人為同一集團之共犯關係，且上訴人對其等有指揮、監督關係，有為上訴人脫免部分罪責之動機，是其等於第一審所證上訴人並未介入汪新棋、龔俊曉、許峻鴻詐欺部分，與前述證據資料相違，自無可採信，已於理由內指駁及論敘甚詳（見原判決第18頁第9 行至第25頁第10行），核其論斷，與經驗及論理法則尚無違誤。上訴意旨置原判決上開明確之論斷說明於不顧，猶執其不為原審所採之辯解，重為爭執，以本案於民國108年5月被查獲，於第一審審理時，原來之犯罪集團已不存在，上訴人對同案被告不可能有任何指揮、監督之權力，同案被告翻異警詢或偵訊之陳述，將使渠等遭受被追訴偽證罪之風險，衡情，渠等應不致為交情淺薄之上訴人而甘冒受刑事訴追之風險，渠等不可能受上訴人之指示為上訴人脫免罪責云云，而指摘原判決不採信吳素慧、張承澤、簡晴惠、李漪汝及何怡薇於第一審有利於上訴人之證詞為不當，無非係對原審採證認事職權之適法行使為任意指摘。何況，上訴人曾協助同一集團之田語曖交保，以取得警詢筆錄，並關注田語曖之訴訟情形，以免牽連本案詐欺集團等行為（見原判決第23頁第7至27行，第24頁第25行至第25頁第1至8 行），故原判決上開認定自與證據法則無違，上訴意旨執此指摘原判決此部分不當，難認係適法之第三審上訴理由。

四、組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定：「犯第3 條之罪…偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，且需於偵查及審判中均自白始有上開減刑規定之適用。原判決已敘明上訴人雖坦承「參與」犯罪組織部分，但迄至原審審理時，仍否認主持犯罪組織犯行，既未於偵查及審判中均自白此部分犯罪，核與上開減刑規定不合，自無從依該規定減輕其刑等旨甚詳（見原判決第47頁第30行至第48頁第2 行、第48頁第7至9行），即令上訴人於原審坦承有承租店面、接待客人、收受每日營業額及送帳包等事實，然此均非坦承主持犯罪組織的全部或主要部分犯罪事實，原判決未依上規定予以減刑，難認於法有違。上訴意旨以其已對於承租店面、接待客人、收受每日營業額及送帳包等事實均坦承，縱爭執並無主持、指揮犯罪組織之權限，然此純屬法律上之評價，為其辯護權之正當行使，而指摘原判決未依上揭規定減輕其刑有所不當，無非對原判決適法之論斷，徒憑己見，再為爭辯，自非適法之第三審上訴理由。

五、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項規定：「犯第1項、第2項或第4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」，故未經許可持有空氣槍，需其情節輕微，始可依上開規定減輕其刑；另刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重，始有其適用。上訴人未經許可持有空氣槍部分，原判決已敘明扣案如其附表十二編號2 所示之空氣槍，其殺傷力超出一般所認殺傷力之標準甚多，對社會治安所造成之潛在危害不低，且依上訴人所述，其購入持有之時間長達6、7年，證人即其母李史玉霞於第一審更證稱上訴人曾持本案槍枝至墓園等處試射等語，可見上訴人持有空氣槍並非僅在家把玩而已，實難認犯罪情節輕微。另上訴人於案發時尚屬青壯，非無謀生能力，卻為貪圖不法利益，而以CALL客交友之方式騙取被害人金錢，客觀上亦難認有何足以引起一般人同情之可堪憫恕情狀，縱其犯後與告訴人或被害人達成和解，但部分係以新臺幣0 元和解，其餘部分亦多非全額賠償被害人所受損失，與刑法第59條酌減其刑之要件不符，因而均未依上揭規定減輕其刑，已於理由論敘說明甚詳（見原判決第48頁第17至28行、第49頁第7 至17行），此為原審裁量權之適法行使，尚難任意指為違法。上訴意旨以其持有之空氣槍，殺傷力甚微，且其自始坦承犯罪，雖曾持空氣槍至無人跡的墓園試射，但未危害他人、影響治安，犯罪情節實屬輕微，情輕法重，而指摘原判決未依上開規定減輕其刑有所不當云云，顯係對於原審裁量權之適法行使，任意指摘，仍非適法之第三審上訴理由。

六、其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印