最高法院110年度台上字第3113號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3113號

上訴人

林立偉

選任辯護人

吳建寰律師

上訴人

鄭偉得

上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國110 年2 月3 日第二審判決（109 年度原上訴字第61號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109 年度偵字第2645號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人鄭偉得及林立偉與已判決確定之原審同案被告簡福源有如其事實欄所載受姓名不詳之某成年人指使，先由鄭偉得、簡福源於民國108 年12月15日起至同年月22日止，一同搭機前往馬來西亞吉隆坡，與馬來西亞籍，綽號「阿梁（或阿良、阿樑）」之姓名不詳成年男子會合，並依其指示將已分裝成小包之第三級毒品愷他命共265包（合計驗餘淨重9896.74公克，純度85.28%，純質淨重8440.45公克），裝入212個煙灰缸中間空管內，用黑色垃圾袋包裝後，再將煙灰缸裝箱放入13個紙箱。另指示林立偉在國內購買人頭電話門號以便聯絡，並提供「臺中市○區○○路000 號」作為收件地址，及以假名「簡兆甫」為收貨人，而以國際郵包將上開管制物品即毒品愷他命自馬來西亞寄送進入我國之運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯行，因而維持第一審依想像競合犯關係，從一重論上訴人等以修正前毒品危害防制條例之共同運輸第三級毒品罪，依同上條例第17條第 2項關於偵審中均自白之規定減輕其刑後，分別處鄭偉得有期徒刑6年、林立偉有期徒刑5年之判決，而駁回上訴人2 人在第二審之上訴，已詳述其憑證據及認定之理由（上訴人2 人於偵查中及事實審審理時均坦承本件全部犯行不諱，並未提出任何否認犯罪之辯解）。對於上訴人 2人所為何以不符合毒品危害防制條例第17條第1 項所規定供出毒品來源因而查獲減免其刑之要件，亦在理由內詳加論述及說明，核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上訴人等部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。

二、上訴人2人上訴意旨略以：

㈠、伊2 人就本件被訴運輸第三級毒品犯行已供出其上游即指揮分派工作者為綽號「大哥」之「萬世明」及綽號「Peter 」之「徐振雄」，且「萬世明」亦經檢察官啟動偵查程序，因未到案而發布通緝，並於本件起訴書及第一審判決書之犯罪事實均認定伊2 人係受綽號「大哥」之人所指示至馬來西亞安排運毒事宜，足見檢察官已認定伊2 人之毒品上游即為「萬世明」及「徐振雄」無訛，原判決未依卷內證據詳加論述指駁，遽行認定伊2 人係「由不詳姓名之成年人先安排」至馬來西亞，進而推論伊2 人並未供出毒品上游之人，不符合毒品危害防制條例第17條第1 項規定供出毒品來源因而查獲之要件而未予減免其刑，殊有可議。

㈡、上訴人鄭偉得之父母年邁、子女幼小，需人照顧，且案發後已坦承全部犯行，深具悔意，法院於量刑時，自應審酌上情，從輕量刑，然相較於同類運輸毒品案件，原判決顯未考量上情，而對伊量處較重之刑度，又未具體說明本件量刑有何應判處高於其他相似類型案件之原因，實有欠當。又上訴人林立偉僅犯本件運輸第三級毒品罪1 次，且毒品尚未流出於市面即已遭查獲，於本案所負責之角色亦僅係按「徐振雄」之指示接收包裏而已，參與犯罪之情節輕微，事後並已向警方供出毒品上游為「徐振雄」，足見伊確有悔改之心。原判決未審酌上情，依刑法第59條關於犯情堪予憫恕之規定酌減其刑，亦有可議云云。

三、惟按：

㈠、毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，係指具體提供毒品來源之資訊，使具有調查或偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲毒品來源之人及其犯行而言。而其中所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。上訴人2 人於原審雖主張其等業已供出本件運輸第三級毒品之指揮者即毒品上游為綽號「大哥」之「萬世明」及綽號「Peter 」之「徐振雄」云云。然原判決已敘明：經第一審函詢臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）結果，覆稱：「萬世明、徐振雄均尚未到案，目前仍在拘提中，嗣因萬世明、徐振雄於案發前業已出境，迄今仍未入境而由檢察官發佈通緝在案」等語，有臺中地檢署109 年7 月3 日函，及萬世明與徐振雄入出境資訊連結作業查詢結果資料在卷可憑。原審於審理時再度函詢臺中地檢署結果，仍回覆稱：「萬世明、徐振雄尚在通緝中」等語，亦有該署檢送之109 年度偵字第12679 號等案件之掃描資料可參，而萬世明及徐振雄迄無遭起訴偵辦相關毒品案件之紀錄，復有其等前案紀錄表在卷可佐。至鄭偉得手機中固有萬世明之郵件聯絡信箱，然尚難據此即可認定萬世明即為本件毒品來源之人，或其他正犯或共犯；另林立偉原係指述其毒品上游之人為綽號「夏天」女子之男友，但並未具體指出其姓名，經警員勾稽出綽號「夏天」及其男友為何人，林立偉始再指認「Peter 」及「Peter 」即為徐振雄云云，亦經證人即警員林聖凱證述在卷，故林立偉所謂本件毒品上游為綽號「夏天」女子之男友，惟此純係林立偉個人單一指述，尚乏實據，況綽號「夏天」之女子縱曾匯款至林立偉母親帳戶，然是否必為本件運輸毒品之報酬？亦有可疑，何況依卷內證據資料，亦無從由綽號「夏天」女子之匯款動作即能據以論斷徐振雄為其所供毒品來源之正犯或共犯一情為真實。是自上訴人2 人於109 年1 月間供出其毒品來源之時起，至原審審判期日止，已逾1 年，檢警人員猶未能查獲萬世明、徐振雄之人及其等涉犯本件運輸第三級毒品罪之相關證據，因認上訴人2 人雖就其等本件被訴運輸上開第三級毒品罪供出其毒品來源為萬世明、徐振雄，但警方既未因而查獲其人及其事，依上述說明，其所為尚與毒品危害防制條例第17條第1 項所規定減免其刑之要件不合，自無從依上開規定減免其刑，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第7 頁第 7 行至第8 頁第29行）。核其此部分論斷，於法尚無違誤。上訴人2 人上訴意旨㈠所云，無非置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，任意指摘原判決未依上開規定減免其刑為不當，依上述說明，要屬誤解法律之規定，自非合法之第三審上訴理由。

㈡、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而酌定適當之刑度，並未逾越法律所規定之範圍，亦無違反公平、比例、罪刑相當及不利益變更禁止原則，或濫用其權限之情形者，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之適法理由。又刑法第59條所規定之酌減其刑，必其犯罪有特殊之原因、環境或背景，在客觀上足以引起一般人之同情，認即使予以宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。而是否適用上揭規定酌量減輕其刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項，法院裁量結果，認不合上述酌減其刑之要件，縱未依上開規定酌減其刑，亦不能遽指為違法。原判決已於其理由內具體敘明第一審判決於量刑時，如何以上訴人2 人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所定科刑時應予審酌之一切情狀，分別量處如上所述之刑，並無不當而應予以維持等旨綦詳（見原判決第9 頁第1 至21行），並審酌其等犯罪情節，考量刑罰手段相當性原則，及綜合其犯罪相關之一切情狀，而就其等所犯修正前毒品危害防制條例第4 條第3 項運輸第三級毒品罪之法定刑度「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，適用修正前同條例第17條第 2 項偵審中之規定減輕其刑後，依其犯罪情狀，認為在客觀上並無情輕法重而堪予憫恕之情形，顯與上揭酌量減輕其刑規定之要件不合，因而未依上開規定酌量減輕其刑，於法尚無不合，自難任意指為違法。另其他個案情節與本件有別，本不得相提併論，且其他法院就其他不同個案所為之量刑，並無拘束原判決之法律上效力。上訴人等上訴意旨㈡置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己見，泛言指摘原判決量刑過重，並謂原判決未依刑法第59條規定酌減其刑，遽予維持第一審判決所量處之刑為不當云云，依上揭說明，無非對原審量刑裁量職權之適法行使，任意加以指摘，同非合法之第三審上訴理由。

四、至上訴人等其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，暨原判決已明確論斷說明之事項，以及其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第一庭審判長法 官 郭 毓 洲