臺灣高等法院 臺中分院109年度原上訴字第61號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度原上訴字第61號

上訴人

即被告

鄭偉得

選任辯護人

蘇仙宜律師（法扶律師）

上訴人

即被告

簡福源

選任辯護人

王德凱律師（法扶律師）

上訴人

即被告

林立偉

選任辯護人

吳建寰律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度原訴字第32號，中華民國109年9月29日第一審判決（起訴及移送併辦案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第2645、12679、12855號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、鄭偉得、簡福源、林立偉均明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，依法不得運輸，且愷他命亦屬行政院依懲治走私條例第2條第3項規定所公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1點之㈢之管制進出口物品，未經許可不得自外國地區私運進口來臺，竟受不詳姓名之人指使，與真實姓名年籍不詳，馬來西亞籍，綽號「阿梁（或阿良、阿樑）」之成年男子，共同基於運輸第三級毒品及私運管制物品進口之犯意聯絡，由不詳姓名之人先安排急需資金之鄭偉得、簡福源於民國108年12月15日起至同年月22日止，一同搭機前往馬來西亞，由「阿梁」帶領鄭偉得、簡福源至馬來西亞首都吉隆坡附近某處之透天厝內，鄭偉得、簡福源並依「阿梁」之指示在該處負責將已分裝成小包之愷他命裝入212個煙灰缸（下稱本案煙灰缸）之中間空管內，用黑色垃圾袋包裝後，再將煙灰缸裝箱放入13個紙箱。另林立偉因積欠地下錢莊債務，於108年12月初某日接受不詳姓名之人之安排，只要負責接一批郵包，即可獲得超過新臺幣（下同）3萬元之酬勞，林立偉除購買人頭電話以便聯絡外，另提供「臺中市○區○○路000號」作為收件地址、「簡兆甫」為收貨人，且將此接貨訊息傳送給不詳姓名之人將上開收件訊息通知「阿梁」，由「阿梁」將上開裝有愷他命毒品之13箱煙灰缸，於108年12月21日以國際郵包自馬來西亞寄送至臺灣（地址：臺中市○區○○路000號，收件人：簡兆甫，郵包號碼分別為0000000000000、0000000000000、0000000000000、0000000000000、0000000000000、0000000000000、0000000000000、0000000000000、0000000000000、0000000000000、0000000000000、0000000000000及0000000000000，計13件）。嗣上開裝有愷他命之13箱煙灰缸於109年1月2日、3日運至臺灣後，財政部關務署臺中關人員發覺該貨物有異，當場拆封檢查，始悉上情，經報請臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮後，指示司法警察通知貨主於109年1月9日送達，於109年1月9日由不詳姓名之人通知林立偉在「臺中市○區○○路000號」出面接收上開郵包，由姓名年籍不詳綽號「胖哥」之人通知鄭偉得、簡福源前往上址向林立偉收貨。嗣於同（9）日14時許，為警在臺中市○區○○路000號前，查獲出面簽收之林立偉，及駕駛車牌號碼000-0000號自小客車前來接應搬貨之鄭偉得、簡福源，並扣得愷他命265包（合計驗餘淨重9896點74公克，純度85點28%，純質淨重8440點45公克），在林立偉身上扣得其所有供運輸所用之IPHONE及ASUS手機2支，在鄭偉得身上扣得其所有供運輸毒品所用之IPHONE手機2支，在簡福源身上扣得其所有供運輸所用之IPHONE手機1支等物。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮法務部調查局航業調查處、內政部警政署臺中港務警察總隊、內政部警政署保安警察第三總隊偵查後，由法務部調查局航業調查處移送檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理由

壹、證據能力

一、證據能力之說明：

㈠按刑事訴訟法第159條之5規定被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，檢察官、被告及辯護人對本院下述引用審判外陳述均未爭執證據能力，本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，認為得為本案之證據，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。

㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。

貳、實體部分

一、上揭犯罪事實，業據被告鄭偉得、簡福源、林立偉3人坦承不諱，核與其等於偵查中及原審審理供承相符（偵卷第451、542及549頁、原審卷第140、396至397頁），並有臺中郵局掛號郵件簽收（收據）清單（單聯式）（偵卷第67頁）、財政部關務署臺中關109年1月6日中普業一字第1091000220號函（偵卷第69至70頁）、馬來西亞國際普通郵包簽收聯影本13份（偵卷第71至77頁）、財政部關務署臺中關貨物、運輸工具扣押收據及搜索筆綠（編號：0000000及0000000號）（偵卷第78至79頁）、掃描結果列印（偵卷第80頁）、扣案煙灰缸照片4張（偵卷第81至82頁）、鄭偉得行動電話通訊軟體之對話訊息內容翻拍照片5張（偵卷第107至115頁）、法務部調查局臺中市調查處搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表、簡福源及鄭偉得入出境紀錄資料表（偵卷第315至317頁）、法務部調查局109年1月10日調科壹字第10923200470號鑑定書（偵卷第473頁）、法務部調查局航業調查處、臺中市調查處簡兆甫毒品案查獲證物啟封紀錄（偵卷第475至477頁）、調查局蒐證畫面檔案翻拍照片1張（偵卷第479頁）、鄭偉得行動電話（IPHONE7）APPLE ID截圖及手機內照片畫面翻拍照片共6張（偵卷第481至483頁、第489至491頁）、馬來西亞國際普通郵包簽收聯翻拍照片2張（偵卷第485至487頁）、鄭偉得行動電話（IPHONE11）手機內照片畫面翻拍照片共9張（偵卷第493至501頁）、簡又晴郵局帳號00000000000000號交易明細表（偵卷第503頁）、國內郵政入戶匯款申請書（匯入簡又晴帳戶）（偵卷第505頁）、簡福源行動電話聯絡人「大哥」截圖2張（偵卷第521頁）、鄭○雄郵局帳號00000000000000號交易明細表（偵卷第527頁）、國內郵政入戶匯款申請書（匯入鄭○雄帳戶）（偵卷第529頁）、鄭偉得行動電話與「大哥」109年1月8日通聯紀錄畫面翻拍照片共2張（偵卷第531頁）等件附卷可資佐證，足認被告鄭偉得、簡福源、林立偉3人前揭之自白與事實相符，均堪信為真實。

二、綜上所述，本案事證明確，被告鄭偉得、簡福源、林立偉3人前揭共同運輸第三級毒品愷他命犯行，均堪認定，應依法論科。

叁、論罪科刑

一、按毒品危害防制條例第4條於109年1月15日修正公布，自公布後6月即109年7月15日施行。毒品危害防制條例第4條原規定「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之」，經修正為「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之」，其中第三項運輸第三級毒品規定，得併科罰金之數額自700萬元提高為1000萬元，經比較新法並未較為有利於行為人，依刑法第2條第1項前段之規定，本案自應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定論處。

二、核被告鄭偉得、簡福源、林立偉3人所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪、懲治走私條例第2條第1項之私運管制物品進口罪。檢察官移送併辦部分，核與起訴書所載為相同之犯罪事實，爰依法予以併案審理。另本案被告3人運輸之第三級毒品愷他命純質淨重已達20公克以上，是其等持有第三級毒品愷他命之低度行為應為運輸之高度行為所吸收，不另論罪。又被告3人係基於單一運輸行為觸犯上開運輸第三級毒品既遂罪及私運管制物品進口罪等2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定從一重以運輸第三級毒品既遂罪處斷。再被告3人就前揭犯行與本案事實欄所述共犯有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

三、刑之加重減輕事由：

㈠按被告3人行為後，毒品危害防制條例第17條第2項業於109年1月15日修正公布、自同年7月15日施行，經比較新舊法，修正後第17條第2項規定要求須歷次審判均自白未較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前之規定論處。復按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。查被告3人於偵查中及法院審理時均已自白犯罪，業如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，均予以依法減輕其刑。

㈡次按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。法文既明定須「因而查獲」，而非僅規定「供出毒品來源者，減輕或免除其刑。」，或「供出毒品來源，因而開始偵查者，減輕或免除其刑。」，自有避免毒品案件尤其販毒被告為求減免而胡亂指述之立法深意，自不能恣意擴張解釋稱只須因被告指述而開始偵查即可減免。查本件被告3人雖稱其等毒品上手為綽號「大哥」之萬世明或綽號「PETER」之徐振雄云云，然經原審函詢臺灣臺中地方檢察署，據覆以被告3人供出之毒品來源即萬世明、徐振雄均尚未到案，目前仍在拘提中等語，其後因萬世明、徐振雄於案發前業已出境，迄今仍未入境而由檢察官發佈通緝在案，此有臺灣臺中地方檢察署109年7月3日函、萬世明及徐振雄入出境資訊連結作業查詢結果資料及移送併辦意旨書等件存原審卷可憑；又經本院再函臺灣臺中地方檢察署，據覆以萬世明、徐振雄尚在通緝中，並檢送該署109年度偵字第12679號等案件之掃描資料到院，經本院檢視該掃描資料，並未見該案有何具體進展（屬偵查中案件，是不詳列卷證），而萬世明及徐振雄並無遭起訴偵辦相關案件之紀錄，有其等前案紀錄表可參。犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文，被告之毒品來源或共犯亦涉犯罪行為，自亦應依證據認定之。被告鄭偉得稱其手機上聯絡人「大哥」之郵件帳號中「000000」即為萬世明之生日，是可知「大哥」即為萬世明，是萬世明即為其毒品上手云云，然被告鄭偉得手機中有萬世明之郵件信箱等聯絡方法，此與確認萬世明為本案之毒品來源或共犯，顯然存有極大差距；被告林立偉稱其於查獲當天有跟上手說遭地下錢莊逼債要先匯部分報酬，上手就叫他的女友即綽號「夏天」之陳雅玲匯款5千元，有匯款明細可證云云，然本案被告林立偉原係指述上手為綽號「夏天」女子的男朋友，並無具體姓名，係警員勾稽出「夏天」及其男友為何人，始再由被告林立偉指認，有證人即警員林聖凱在本院證述可證，是所謂毒品上手為綽號「夏天」女子的男朋友「Peter」及「Peter」即為徐振雄云云，均係被告林立偉個人指述，而綽號「夏天」之女子縱曾匯款至被告林立偉母親帳戶，然是否必為運輸毒品報酬？何況「夏天」並非被告林立偉指述之毒品上手，依存卷事證，亦尚無從由「夏天」匯款至被告林立偉母親帳戶連結至徐振雄為被告林立偉之毒品來源或共犯。辯護人等再稱調查局的移送書已清楚載明萬世明及徐振雄是本件的共犯，是本案確因被告等指述查獲共犯云云，然綜觀全卷及相關偵卷，所謂萬世明及徐振雄為被告毒品來源或共犯云云，除被告指述外，別無何積極明確事證可憑，上述移送書不外依被告指述而記載，難認事證已足。本案被告在法院得就事實上及法律上為己辯護，並有辯護人襄助之，被告及辯護人不聲請傳訊萬世明、徐振雄，2人並無任何為己辯明之機會，甚至可能不知其等遭本案被告如此指控，並未獲最基本之程序保障，基於維護人權之普世價值，既無積極明確事證，本院自不能僅憑被告等片面之詞，即逕於法院判決理由中認定萬世明、徐振雄屬本件運輸毒品案件之上手或共犯，是本案並未至查獲毒品來源或共犯程度，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定要件不符，無從依該規定減免之。

四、本院之判斷：原審以被告3人犯罪事證明確，並審酌其等明知愷他命為戕害人類身心之毒品，危害國民身體健康甚鉅，影響社會治安非淺，竟為貪圖私利，鋌而走險自國外運輸毒品入境國內，助長毒品散布，危害社會治安及國民健康，所為實不足取；衡以被告3人之犯罪動機、目的、手段、分工方式顯示被告鄭偉得參與本案犯行較重、被告簡福源其次，被告林立偉相對較輕，本案被告3人共同運輸第三級毒品愷他命高達265包（合計驗餘淨重9896點74公克，純度85點28%，純質淨重8440點45公克），質量龐大，危害國家社會情節甚為嚴重，復參酌被告3人於偵查末端及法院審理時尚知坦承犯行，已見悔意，兼衡被告鄭偉得於原審自陳國中畢業、以前從事○○○○○、月薪約為5萬元、已離婚、育有一個5歲小孩、家庭經濟欠佳等語；被告簡福源於原審自陳高職肄業、以前從事○○○、月薪約為3至4萬元、已婚、育有兩個分別為5歲、8歲之小孩、家庭經濟不好等語；被告林立偉於原審自陳高職畢業、以前從事○○○○、月薪約為3萬多元、未婚、家庭經濟不佳等語及其他一切情狀，分別量處被告鄭偉得有期徒刑陸年、被告簡福源有期徒刑伍年陸月、被告林立偉有期徒刑伍年及就扣案毒品等依法宣告沒收（詳后），認事用法核無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨請求從輕並無理由，應予駁回。

五、沒收部分：

㈠扣案之第三級毒品愷他命265包（合計驗餘淨重9896點74公克，純度85點28%，純質淨重8440點45公克），內含之結晶檢體經送驗含第三級毒品愷他命成分，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，為違禁物，且係被告本案運輸之毒品，不問屬於犯罪行為人與否，應適用刑法第38條第1項之規定諭知沒收（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨可資參照）。又因以現今所採行之鑑驗方式，裝存毒品之包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應視為毒品之一部分，亦應依同條項前段之規定，併予沒收之，至因送鑑用磬之部分毒品既已不存在，自毋庸為沒收之宣告。

㈡另扣案被告鄭偉得所有供運輸毒品連絡使用之IPHONE手機2支（號碼0000000000號、00000000000號，含SIM卡）、被告簡福源所有供運輸毒品連絡使用之IPHONE手機1支（門號0000000000號，含SIM卡）、被告林立偉所有供運輸毒品連絡使用之IPHONE及ASUS手機2支（號碼0000000000號、0000000000號，含SIM卡），均為供運輸毒品犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，均併予宣告沒收。

㈢末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。另按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。本件被告鄭偉得、簡福源運輸第三級毒品所獲得之犯罪所得各為5萬元，分別匯入鄭偉得之父鄭○雄之郵局帳戶、簡福源之女簡又晴之郵局帳戶，有各該匯款紀錄存卷可憑，均屬其等之犯罪所得，雖未扣案，均應依刑法第38條之1第1項規定宣告沒收之，並依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於被告林立偉部分，雖曾約定報酬為3萬元，惟尚乏證據足證其已實際取得本案約定之犯罪報酬，自無從予以宣告沒收，併此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官洪國朝提起公訴及移送併辦，檢察官姚玎霖到庭執行職務。