最高法院110年度台上字第3305號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3305號

上訴人

曾秀菁

選任辯護人

林李達律師

選任辯護人

張漢榮律師

選任辯護人

李岳洋律師

上訴人

徐誌鴻

選任辯護人

林宇文律師

　　　　　　李岳洋律師

上列上訴人等因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高等法院中華民國110年2月24日第二審判決（109年度選上訴字第5號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署107 年度選偵字第10、12、13、14號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件原審審理結果，認為上訴人曾秀菁、徐誌鴻有原判決事實欄（下稱事實欄）所載違反公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）之犯行明確，因而維持第一審論處曾秀菁共同犯選罷法第97條第1項之交付賄賂、犯同法第99條第1項之交付不正利益罪刑，及徐誌鴻共同犯選罷法第97條第1 項之交付賄賂罪刑部分之判決，駁回上訴人2 人此部分在第二審之上訴，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由。並就上訴人2 人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述及指駁。又本於證據取捨之職權行使，針對⑴對向犯證人陳明德陳稱其無打算參選第21屆基隆市砂子里（下稱砂子里）里長選舉等語；⑵證人葉詠芯、何沛紳證稱陳明德態度模稜兩可，不瞭解他要不要參選里長等詞；⑶證人陳俊宇證稱其與曾秀菁一起逐桌敬酒道感謝等節；⑷證人馬翠花證稱參加本件餐會者，均有繳錢，且都是當場加入成為基隆市砂子展望關懷協會（下稱砂子關懷協會）會員等情，如何不足為有利上訴人2 人之認定，或何以不足採信，復已論述明白。

三、刑事訴訟法第159條之1第2 項，乃有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，此種證據原則上有證據能力，係屬證據適格與否規定，與此類證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，乃屬人證之調查證據程序規定，性質上並不相同。又證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。對向犯證人陳明德於偵查中經具結之證詞，依前揭所述，本有證據能力，嗣其於審判中已到庭接受當事人及辯護人之詰問，已完足合法調查，自得採為判斷之依據。另原審已依人證之調查程序，使上訴人2 人及其等原審辯護人對證人黃志明、陳俊宇行交互詰問，且未援用黃志明、陳俊宇之證述，作為不利於上訴人2 人之判斷基礎。上訴意旨指摘原判決關於上開部分之證據能力未加說明，逕予援用，有理由不備之違法，即不無將證據之適格性與合法調查程序相混淆之誤會，自非適法之第三審上訴理由。

四、選罷法第97條第1項、第99條第1項之賄選罪，就其犯罪結構之屬性，屬於必要共犯之對向犯類型。而受賄者指證行賄者交付賄賂，不僅審判中得邀減免其刑（選罷法第111條第1項參照）或緩刑之寬典，於偵查中亦恆有獲得緩起訴之優惠，因有此誘因，故對向犯之一方所為不利於被告（即對向犯之他方）之陳述，本質上已不免損人利己，其虛偽之可能性較之於被告之自白尤甚，即使施以預防規則之具結、交互詰問與對質，其真實性之擔保仍有未足，自應認有補強證據以證明其確與事實相符之必要性。然茲所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘其得以佐證受賄者指述之犯罪非屬虛構，能予保障所指述事實之真實性，即已充分。而得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與受賄者之指述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。是以補強證據，不論係人證、物證或書證，亦不分直接證據與間接證據，均屬之，而如何與受賄者指述之內容相互印證，足以平衡或祛除可能具有之虛偽性，而達補強犯罪重要部分之認定，乃證據評價之問題，由事實審法院本於確信自由判斷，此項判斷職權之行使，倘未違背客觀存在之經驗法則或論理法則，並已於理由內詳述其取捨證據之理由，自不得任意指為違法，而執為適法之上訴第三審理由。原判決綜合上訴人2 人之部分供述，對向犯證人陳明德、共犯證人張秀美、林俊傑與證人何沛紳、葉詠芯、蔡易霖及事實欄二所載參與本件餐會之第21屆砂子里里長投票權人陳貴信等15人之證述，卷附通訊監察譯文、餐宴照片、砂子關懷協會第1屆第1次會員（成立）大會手冊，暨案內其他證據資料，相互勾稽結果，憑為判斷上訴人2 人有事實欄一所示交付新臺幣（下同）30萬元現金之賄款予具候選人資格之陳明德，而約其放棄競選第21屆砂子里里長；另曾秀菁有事實欄二所示招待投票權人陳貴信等15人享用免費飲宴之不正利益，而約其等為投票權之一定行使之犯罪事實，已記明其認定之理由。復說明陳明德何以屬選罷法第97條第1 項所稱「具有候選人資格者」，及於收受30萬元賄款前，其仍有想要競選之意思，前後所述一致，堪以採信之理由。再敘明民國106 年3、4月間於「阿忠師海產店」餐敘、同年4、5月間於「山海觀」社區辦公室內，上訴人2 人與陳明德均有在場及商談里長選舉，嗣於何沛紳經營之工程行內，陳明德另加碼要求再支付50萬元時，上訴人2 人亦在場。因認該30萬元係供作陳明德放棄競選之代價，並非補貼其幫忙助選所受之工作損失或周轉借款，而上訴人2 人對於事實欄一所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應成立共同正犯之理由，亦已論述明白。另針對曾秀菁以參加砂子關懷協會成立為由，事先交付張秀美、林俊傑2人各6千元，並請託其等邀約居住於「山海觀」社區、「八斗山莊」社區而均具砂子里里長投票權之親友陳貴信等15人至阿忠師海產店免費飲宴，陳貴信等15人並無任何人有意加入該協會，亦均未交付入會費或該次餐會之飲宴費用，且於餐會前幾乎均已知悉曾秀菁投入該屆砂子里里長競選一事，業據張秀美、林俊傑坦承在卷，並有陳貴信等15人之證述可稽，因認陳貴信等15人均已事先明知或有認知該次餐會為「選舉飯」，此等免費飲宴之不正利益與約定投票權一定行使間具對價關係，縱曾秀菁於餐敘時所穿之背心確與競選背心有別，仍不足為有利認定，而認曾秀菁確有事實欄二所示犯行之理由，復已論述綦詳。所為論斷說明，俱有各項證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，予以判斷而為認定，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，亦非僅憑陳明德之證述為唯一證據，要無欠缺補強證據、調查未盡、判決理由不備或矛盾、有悖於經驗及論理法則之違法可言。上訴人2 人上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決有違法不當，同非合法之第三審上訴理由。

五、違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為觸犯特定刑罰規定或可罰性為必要，祇須行為人瞭解其行為係法律所禁止，或違反社會法秩序而為法律所不允許，即有違法性認識。由於違法性認識係存在於行為人內心之意思活動，難以直接從外在事實探知，法院自可依據行為人教育、職業、社會經驗、生活背景、資訊理解能力及查詢義務等個別客觀狀況為基礎，在法律秩序維護與個人期待可能性間，綜合判斷行為人有無違法性認識。又原住民族基本法第30條第1 項規定之立法理由係以：「原住民族之傳統習俗及語言與其他民族不同，此一差異成為原住民享受權利之障礙，爰明定政府各項作為應尊重原住民族之族語及傳統習俗，並提供具體措施，以彌補語言、文化之差異。」旨在保障原住民族之合法權益，及消除其享受權利之障礙。原住民族在傳統習俗、文化及價值觀之特殊性，固應予尊重；然此與我國實施多年之選舉制度，已普遍深植選民心中，不分族群，均應遵循公正、公平之民主價值的基本理念，二者並無衝突。尚不得執前揭規定，為規避賄選刑責之論據。曾秀菁上訴意旨主張其係原住民，原審未斟酌原住民之傳統文化背景，逕對初次競選又無專業法律智識之曾秀菁為不利認定，剝奪其參政及服務里民之機會，與原住民族基本法上開規定之精神有悖，執以指摘原判決違法，顯係對上開規定之立法本旨妄加曲解，亦非上訴第三審之合法理由。

六、刑事訴訟法第163 條已揭櫫調查證據係由當事人主導為原則，法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明瞭仍有待釐清時，始得斟酌具體個案之情形，予以裁量是否補充介入調查。如已不能調查，或待證事實已臻明瞭，無再調查之必要者，法院未為調查，即不能指為有應調查之證據而不予調查之違法。又測謊係由鑑定人利用測謊儀器，記錄受測者之心理波動反應情形，以判別受測者之陳述是否真實，本質上是取得受測者之供述證據，自應受供述證據之任意性原則的規範，故除非事先徵得受測者同意，否則不得強迫其接受測謊。亦不能以受測者拒絕接受測謊，指摘法院有調查職責未盡之違法。原審綜合全案證據資料，依其所採取之證據及得心證理由之說明，已足為上訴人2 人確有本件犯行之認定，並無不明瞭之處。另上訴人2 人於原審雖曾聲請與陳明德一同進行測謊，除據陳明德表示並無測謊意願外，上訴人2 人嗣後已捨棄聲請自己之測謊，原審未為其他無益之調查，於法無違。至於陳貴信等15人受賄時均設籍砂子里，具有第21屆砂子里里長投票權資格等情，原判決綜合全卷資料，已載敘明白，並有其等戶籍謄本、身分證影本及砂子里里民資料在卷足憑（見選偵字第18號卷㈡第15、113、169、215、225、247、261、273、283頁，選偵字第13號卷㈡第33至45頁），事證已明，原判決縱未調取選舉人名冊，究無影響判決本旨。上訴人2 人之上訴意旨執以指摘原判決有證據調查未盡之違法，亦非合法之第三審上訴理由。

七、刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當。至不同行為人之具體犯行情節、個人屬性等科刑事由俱異，亦無從比附援引其他同案被告量刑情形指摘刑之量定違法。本件原判決已具體審酌上訴人2 人關於刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。上訴人2 人之上訴意旨徒憑己意，以原判決未比照陳明德減輕2 人之罰金刑，有理由不備等語為指摘，無非係就原判決已說明事項及屬原審量刑職權之適法行使，持憑己見，就相同證據資料而為不同之評價，亦非適法之第三審上訴理由。

八、綜合前旨及其他上訴意旨，無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據、自由判斷證據證明力與量刑之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。本件上訴人2人之上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第六庭審判長法 官 許 錦 印