最高法院110年度台上字第3900號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3900號

上訴人

孫玉梅

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年12月10日第二審判決（109年度上訴字第2706號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度毒偵字第261號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件原判決認上訴人孫玉梅被訴基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國108年5月31日早上某時，在其高雄市鳳山區居所內，以將海洛因摻入香菸內點燃吸食煙霧方式，施用海洛因1 次，而涉犯毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第10條第1 項之施用第一級毒品罪嫌部分，因此部分犯行距離91年8 月21日即其前次因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治執行完畢釋放出所日已逾3 年，屬修正後毒品條例第20條第3項所定3年後再犯之情形，應適用觀察、勒戒及強制戒治之規定。檢察官依修正前毒品條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，惟依照修正後毒品條例第35條之1第2款規定，於該條例修正施行前繫屬於法院之案件，法院仍應依修正後規定，依職權為觀察、勒戒之裁定。因而依檢察官之上訴意旨，撤銷第一審關於諭知此部分不受理之判決，發回第一審法院更為審理，固非無見。

二、惟按：

㈠109 年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品條例第20條第3 項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用同條前2項之規定，即再經觀察、勒戒或強制戒治等程序。上開所稱「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距其最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響。此為本院已統一之法律見解。

㈡毒品條例第35條之1第2款規定，係仿87年5 月20日修正施行之第35條所增訂，然當時對施用毒品者戒癮治療處遇方式只有「觀察、勒戒或強制戒治」，與之後修法已得為多元處遇，難以相提並論，適用上應與時俱進，且該條文第2 款前段所稱「依修正後規定處理」，未明文應一律依職權裁定觀察、勒戒，則法院對於審判中之案件，視個案情形，分別裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，或判決不受理，使檢察官衡酌判斷如何經由多元化之緩起訴處遇達成戒除毒癮目的，均屬之。準此，就被告本次再犯同條例第10條之罪，距其最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年者，法院依職權裁定觀察、勒戒，或為不受理之判決，依憑法條文義、立法理由，或基於被告利益、修法意旨，均屬有據，為求彈性適用，於程序經濟及被告利益間取得平衡，並參酌毒品條例為維護國民身心健康之立法目的，暨本次修正毒品條例第24條已擴大檢察官對施用毒品者為緩起訴處分之條件，使其能視個案具體情節給予適當多元處遇之修法精神，法院自得斟酌個案情形，擇一適用。此亦為本院最近已統一之法律見解。

㈢刑事訴訟法第303條第1款規定，案件有起訴之程序違背規定之情形者，應諭知不受理之判決。所稱起訴之程序違背規定，無須侷限於起訴時為斷，因起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體上之審理及實體判決者，亦屬之。而毒品條例修法後既已賦予檢察官視個案情節不同而為觀察、勒戒或附條件緩起訴處分之裁量權，復涉施用毒品者人身自由之剝奪及受多元處遇之選擇，攸關其權益，故法院視個案情況，如認檢察官有未及依修正後毒品條例第24條規定，審酌被告有無不適合多元之附條件緩起訴處分情形，而逕予聲請裁定觀察、勒戒或起訴，顯屬不利或有失公平者，自得認起訴之程序違背規定，且無從補正而為不受理之判決，俾由檢察官再行斟酌而為適法之裁量。

㈣經查，原判決依卷內資料，已說明上訴人前於91年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年8 月21日期滿執行完畢，則上訴人於108年5月31日，再為本次施用第一級毒品之犯行，距其前開即最近1 次犯該罪，經依法觀察、勒戒、強制戒治執行完畢釋放後，已逾3 年等旨，則縱依卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表所載，上訴人於前案強制戒治期滿後，曾多次犯施用第一級或第二級毒品罪，經起訴、判刑、執行，依前開說明，允宜依修正後毒品條例第20條第3 項、第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視上訴人本案情節，是否適合「觀察、勒戒或強制戒治」或給予「附條件緩起訴處分」之機會。乃檢察官仍依修正前毒品條例第23條第2 項規定，提起公訴，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，第一審判決本此見解，就上訴人此被訴施用第一級毒品罪嫌部分諭知不受理，並無不合，檢察官對之提起第二審上訴，即為無理由。原審不察，仍以法院應依修正後毒品條例前揭規定，依職權為觀察、勒戒之裁定，而撤銷第一審關於此部分之判決，並發回第一審法院更為審理，尚嫌未恰。應由本院將原判決關於此部分撤銷，並駁回檢察官在第二審之上訴，以臻適法。

據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第2款，判決如主文。

刑事第五庭審判長法 官 吳 信 銘