最高法院110年度台上字第3956號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第3956號

上訴人

王周禾

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國110 年1 月19日第二審判決（109 年度上訴字第4200號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108 年度偵字第37193 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人王周禾有其事實欄所載之同時販賣內含第二級毒品麥角二乙胺成分之毒郵票（下稱「毒郵票」）及內含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮安非他命成分之透明膠囊（下稱「透明膠囊」）未遂犯行，因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍依刑法上想像競合規定從一重論上訴人犯行為時毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪，經依同條例第17條第2 項、刑法第25條第2 項規定遞予減輕其刑後，處有期徒刑1 年10月，並諭知相關沒收（銷燬）。已詳細敘述所憑之證據及取捨、認定之理由。所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無採證認事違背經驗法則、論理法則，亦無量刑職權之行使有濫用，或其他違背法令之情形。

二、上訴意旨乃謂：警方原本唆使先前遭查獲之吳哲誠向其購買第二級毒品大麻，而於其無大麻可供販賣後，吳哲誠始進而詢問其有無其他毒品可以購買，其原本並無販賣毒品「毒郵票」及「透明膠囊」之意，是警方以「創造犯意型之誘捕偵查」方式誘使其犯罪，應為違法，因此取得之證據並無證據能力，原審據以論罪科刑，自違反證據法則等語。

三、惟查：刑事偵查技術上所謂「陷害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，而實行犯罪構成要件之行為者而言。因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意而實行犯罪行為，再蒐集犯罪證據，予以逮捕偵辦（又稱「創造犯意型之誘捕偵查」）。其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，因此所取得之證據資料，應不具有證據能力。至俗稱之「釣魚偵查」，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言（又稱「提供機會型之誘捕偵查」）。此之所謂「釣魚偵查」純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚偵查」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力。本件依原判決理由壹、一、㈡、⒉中之證人吳哲誠於偵查及第一審時之證詞，吳哲誠雖陳述曾向上訴人購買過毒品大麻（此部分未據檢察官起訴），惟於本案其依警方之要求詢問上訴人有無大麻可以購買後，上訴人並未明確回復有無大麻，但因其之前即知上訴人固定販賣不同種類之毒品，故經再向上訴人詢問有無毒品可供購買時，上訴人即稱有「毒郵票」等毒品，雙方遂約定交易等語，核於卷附之其等行動電話通訊監察譯文（見原判決理由壹、一、㈡、⒈），吳哲誠於民國108 年9 月29日使用其暱稱「Sha 」帳號與暱稱「Ho」之上訴人聯繫傳送訊息之內容：吳哲誠詢問上訴人「最近有什麼好東西嗎？」，並傳送樹葉（指大麻）貼圖；又傳「之前有在板橋和你拿過，最近帳號更新怕你忘記」等語，上訴人則復以「我記得」、「香港人對嗎」，吳哲誠則傳送「哈哈差不多啦～在香港唸書的臺灣人」、「記憶力真好」，上訴人又回復「我見過不太會忘，哈」，吳哲誠再詢問「最近有什麼好貨嗎？」，上訴人回復「W 嗎？」，吳哲誠稱「對～」、「最近有其他的東西嗎？」，上訴人則傳送載有「LIVECONCERT TICKET」字樣之貼圖及「Mdma」之文字訊息予吳哲誠。吳哲誠則於翌日（即30日）詢問「郵票的話是哪種？」、「價格如何？」，上訴人傳送「OK」之貼圖予吳哲誠，吳哲誠再詢問「明天方便嗎」，上訴人則表示「好」等情，互核相符。顯見上訴人於本案查獲前，原已有販賣包括毒品大麻、本件扣案之各種毒品之犯意，員警於獲悉吳哲誠曾向上訴人購買毒品大麻後，為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，由吳哲誠佯與上訴人為對合行為，方便逮捕及偵辦吳哲誠之毒品上游。並非於上訴人告知無大麻可供販賣後，不斷要求吳哲誠誘使上訴人可提供其他任何毒品供其購買，屬合法之「提供機會型之誘捕偵查」而非違法上「創造犯意型之誘捕偵查」甚明，則因此所取得之證據自有證據能力。上訴意旨係就原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，重為爭執，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其上訴不合法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。

刑事第四庭審判長法 官 林 立 華