最高法院110年度台上字第4124號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 110年度台上字第4124號

上訴人

黃小明

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年12月31日第二審更審判決（109年度上更一字第291號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107 年度偵字第20994、22234、25631、26341號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

二、本件上訴人黃小明上訴意旨略稱：

（一）本件檢察官所陳報法院審查認可之另案通訊監察譯文，僅有原判決附表（下稱附表）二編號3之①及編號4之①、②、⑥之內容，未及於附表二編號1、2、3之②、③、④及4之③至⑤所示內容。是上開通訊監察譯文既已違反通訊保障及監察法第18條之1規定，當無證據能力。況警方至遲於民國107年6月5日即知門號0000000000號行動電話為其所使用，竟遲至同年7 月11日始提出偵查報告，並由檢察官於同年7 月13日陳報法院。可見另案監聽所得之證據，於本案並無證據能力。原判決認有證據能力，即有違法。

（二）本件購毒者鄭家承固指稱有於原判決犯罪事實一（一）至（四）所載之時、地，分向其購買第一級毒品海洛因。然鄭家承指述向其買海洛因之經過情節，前後不一而有矛盾；且鄭家承與其有金錢糾紛，無法排除是挾怨報復而指述其販毒。另其與鄭家承間之通訊監察譯文，多為相約見面等家常語，並無與毒品交易相關之詞彙或暗語。足見本件除購毒者鄭家承之指證外，別無補強證據可資證明。原判決認定其犯罪，同有違誤。

三、惟查：原判決維持第一審關於論處上訴人販賣第一級毒品罪刑（共4 罪，均處有期徒刑）及為相關沒收宣告部分之判決，駁回其在第二審之上訴，已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及理由。並就認定鄭家承所述有向上訴人購買海洛因共4 次之證述如何可採；佐以鄭家承與上訴人間通訊監察譯文中有關毒品之暗語、術語等補強證據，可見上訴人有本件犯意及犯行，所辯並不足採。均依據卷內資料予以指駁及說明。

四、通訊保障及監察法第18條之1第1項規定：「依第5條、第6條或第7 條規定執行通訊監察，取得其他案件之內容者，不得作為證據。但於發現後7 日內補行陳報法院，並經法院審查認可該案件與實施通訊監察之案件具有關連性或為第5條第1項所列各款之罪者，不在此限。」此項規定即為「另案監聽」之明文化。其所取得之內容有無證據能力，係採「原則排除、例外容許」之立法體例。而本條項但書所定「另案監聽」內容得作為證據之要件有二，即實質要件係以「重罪列舉原則」（通訊保障及監察法第5條第1項所列各款之罪），或非屬重罪但「與本案具有關連性之犯罪」（輕罪）者為限，並輔以於發現後7 日內補行陳報法院審查認可為程序要件。此項於偵查中另案監聽應陳報法院事後審查之立法，與刑事訴訟法第131條第3項對於逕行搜索，應於實施或執行後3 日內陳報該管法院或報告該管檢察官及法院，由法院審查之立法例相仿，本質上與逕行搜索同為無令狀之強制處分。基於偵查作為具浮動性，偵查機關實無從事先預測或控制監聽內容及可能擴及之範圍，而相關之通訊內容如未即時擷取，蒐證機會恐稍縱即逝。是另案監聽所附帶取得之證據，其保全尤具急迫性，即令有未及時陳報情形，其所得之證據，應容許法院於審判時適用刑事訴訟法第158條之4權衡理論判斷有否證據能力，並不當然予以排除。而另案監聽所得之內容，是否符合「重罪列舉原則」或「與本案具有關連性之犯罪」類型，純然為對於通訊內容之判別而已，較之於逕行搜索之該當要件，原不具有審查急迫性，甚至無予先行審查之必要性，即使有逾期或漏未陳報等違背法定程序之情形，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，並詳敘其認定之理由。原判決依憑卷內證據，以檢察官就附表二所示之通訊監察譯文中，雖僅就編號3之①及編號4之①、②、⑥之另案監聽內容，陳報法院審查認可，惟斟酌附表二中未予陳報部分僅短暫侵害上訴人與鄭家承之秘密通訊自由，且該通訊內容與販毒有關，未涉及其他私密性談話，承辦員警亦非故意為之等情，因認附表二所示通訊監察譯文，均有證據能力（見原判決第4–5頁）。原判決此部分論斷，並無違背上開證據法則。上訴意旨謂前開通訊監察譯文並無證據能力，自非合法之第三審上訴理由。

五、從形式上觀察，原判決並無違背法令之處。上訴意旨置原判決之論敘於不顧，徒以自己之說詞，對原審採證認事之職權行使，而為指摘，與首述法定上訴要件不符。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官 李 英 勇